Concilier externalisation et L 122-12

Publié le jeudi 20 novembre 2003 (Droit du travail)

L122-12 est l'un des articles les plus connus du code du travail.

Principe d'exception, car il déroge au principe de l'effet relatif des contrats posé par l'article 1165 du code civil : « les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ». Par le jeu de L 122-12, une relation contractuelle s'établit entre deux parties qui n'ont pas signé de contrat : le salarié et l'employeur auquel est transféré une entité économique autonome.

1 ANALYSER avec des critères objectifs si l'activité transférée va ou non concerner une entité économique autonome

Attention ! Ce n'est pas une question de nature d'activité, mais plutôt une question de taille et de structure qui va permettre de déterminer s'il s'agit d'une entité économique autonome.

Le cas pratique ci-contre concerne une salariée chargée de l'entretien d'un magasin ; il en irait autrement s'il s'agissait d'un service de nettoyage structuré, d'une véritable équipe dotée de matériel, capable d'exercer son activité de manière autonome en dehors de l'entreprise d'origine.

Des exemples de situations susceptibles de constituer le transfert d'une entité économique autonome : succession de prestataires de service avec transfert des moyens d'exploitation, mise en sous-traitance ou en concession d'une activité précédemment intégrée dans l'entreprise.

De telles situations sont fréquentes pour des activités de nettoyage, de transport ou de logistique.


2 CONSULTER l'inspecteur du travail, les prud'hommes, pour anticiper le plus possible sur la position des autorités administratives et judiciaires.

Il faut être conscient qu'un transfert d'activité va forcément entraîner un risque de procédure de la part de salariés qui vont contester l'application ou la non-application de L 122-12 (à ce jeu là, ils ont tout à gagner, c'est l'employeur qui prend le plus de risques!)

Comme rien n'est plus difficile à gérer que l'incertitude, source d'insécurité juridique, la meilleure chose à faire est de consulter (ou de faire consulter par un salarié, par son conseil, etc.) les autorités qui seront in fine appelées à se prononcer sur l'application de L 122-12.

Ainsi le risque sera-t-il appréhendé et géré en amont, évitant les conséquences financières lourdes et imprévisibles du contrôle a posteriori.

3 ACCEPTER les conséquences de L 122-12, ne pas chercher à y déroger, ne pas chercher à le contourner. Faire attention à la collusion frauduleuse

Rien ne coûte plus cher qu'un L 122-12 mal appliqué : salariés transférés qui n'auraient pas dû l'être, salariés non transférés qui auraient dû l'être, c'est toujours l'employeur qui en subit les conséquences financières.

La jurisprudence fourmille d'exemples d'entreprises ayant licencié pour motif économique en estimant que L 122-12 se s'appliquait pas (avec versement des indemnités de rupture à la clef) condamnées ensuite solidairement avec le nouvel employeur au motif que L122-12 aurait dû s'appliquer et que le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, à verser des dommages-intérêts en sus des indemnités de rupture!

L'AVIS DE L'EXPERT

Olivier Meyer, avocat, spécialiste en droit social
Cabinet DM&D-LAWROPE

Principe ancien (il date de 1928 !) d'origine française, devenu règle européenne depuis une directive du 14 février 1977, L 122-12 a donné lieu à une jurisprudence abondante, et à de nombreux revirements de la cour de cassation (en 1985, 1990, 1995). C'est dire s'il s'agit d'un principe dont le maniement est délicat et dont les conséquences sournoises doivent être appréhendées le plus en amont possible. Le meilleur moyen de limiter les risques est de consulter et d'obtenir l'avis de l'inspecteur du travail et des prud'hommes avant d'effectuer le transfert d'activité.


CAS PRATIQUE


Castorama décide de confier le nettoyage de son magasin à un prestataire extérieur, la société Caronet.

Castorama écrit à la salariée chargée de l'entretien : votre contrat est transféré par application de l'article L 122-12. Caronet confirme le transfert.

Mais la salariée refuse le transfert de son contrat et saisit le conseil de prud'hommes pour faire juger que son contrat doit être réputé rompu à l'initiative de l'employeur, qu'elle doit percevoir des indemnités de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement abusif et pour non respect de la procédure de licenciement.

La cour d'appel de Metz confirmée par la cour de cassation donne raison à la salariée : dès lors que le nettoyage du magasin de la société Castorama ne constituait pas une entité économique autonome dont l'activité aurait été poursuivie ou reprise, c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé qu'il n'y avait pas lieu à application de l'article L 122-12 du code du travail et, sans se contredire, en a déduit que la salariée était en droit de refuser le transfert de son contrat de travail à la société Caronet et que du fait de ce refus le contrat subsistait entre elle-même et la société Castorama à qui la rupture en pouvait être imputée .

La salariée est en revanche déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif : la rupture repose sur un motif économique, et le licenciement n'est donc pas abusif.

Cassation sociale 26/09/90 n° 87-40.518

LES TEXTES DE REFERENCE

Article L 122-12 alinéa 2 du code du travail : « S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».

Cassation sociale 07/07/98 n° 96-21.451 : « Attendu, selon ce texte tel qu'interprété au regard de la directive n° 77-187 du 14 février 1977, que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique, conservant son identité, dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ».