L'article 1134 du Code Civil n'énonce-t-il pas que "les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi" ?

 

D'ailleurs et dans la phase d'exécution du contrat de franchise, ce principe ne soulève guère de difficulté tant il est évident que chacun des partenaires – le franchiseur d'un côté et le franchisé de l'autre – se doivent, l'un à l'égard de l'autre, un comportement loyal.

 

C'est ainsi qu'il est presque surabondant – même si c'est bien de le faire – d'inclure dans les contrats de franchise une clause aux termes de laquelle le franchisé s'interdit, pendant la durée du contrat, de concurrencer son franchiseur.

 

Et le Code de déontologie européen de la franchise vient préciser, en tant que de besoin, que « les deux parties devront (…) résoudre leurs griefs et litiges avec loyauté et bonne volonté, par la communication et la négociation directes » (paragraphe 4 b) de l’article 2 sur les principes directeurs).

 

 

 

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I - Dans la phase précontractuelle, la finalité du principe de loyauté est de garantir au candidat franchisé un consentement éclairé.

 

La règle ici est inverse de celle qui prévaut en matière matrimoniale où, suivant l'adage ancien, "en mariage, il trompe qui peut" (Loisel).

 

Ainsi et alors qu'on ne saurait reprocher à un prétendant au mariage de se faire "un peu mousser", un franchiseur ne saurait pour sa part se faire passer pour ce qu'il n'est pas.

 

 

Rappelons ainsi que l'article L 330-3 du Code de commerce (issu de l’article 1^er de la loi du 31 décembre 1989 dite loi Doubin) édicte que le franchiseur doit fournir au candidat franchisé "un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause".

 

Ceci admis, il reste à déterminer ce qui est exigé pour apprécier si le consentement du candidat franchisé a été ou non vicié.

 

Or et sur ce point, des divergences se sont bel et bien exprimées, notamment au sujet des données que doit fournir le franchiseur sur la faisabilité du projet du candidat franchisé.

 

La Cour d'Appel de Lyon a ainsi considéré "qu'indépendamment du budget prévisionnel, aucune étude de marché n'a été réalisée (par le franchiseur) (...) sur le secteur considéré pour le compte du franchisé, laquelle étude ne peut se confondre avec la seule communication d'un bilan prévisionnel qui n'intègre pas toutes les données nécessaires à l'information du franchisé et qui doit nécessairement comporter des éléments sur l'état et les perspectives du marché local, ainsi que la démonstration de la réussite économique du concept que le franchiseur entend commercialiser auprès de candidats franchisés par un savoir-faire spécifique" (C.A. Lyon, 2 nov. 2001, cité par O. Tiquant, Cabinet Meresse in Dalloz 2002, n° 33, p. 2598).

 

Les avocats des franchisés se sont évidemment félicités d'une telle décision.

 

Une telle approche est cependant éminemment discutable et il est pour le moins heureux que la Cour de Cassation ait fermement jugé que "la loi ne met pas à la charge du franchiseur une étude de marché local et (qu’il) appartient au franchisé de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise".

 

Ainsi, le franchiseur ne doit pas aller au-delà de la fourniture d’un état local du marché et le principe de loyauté ne doit nullement l’amener à se substituer au candidat franchisé dont le projet d'entreprise doit lui être propre.

 

On ne saurait par ailleurs admettre que le candidat franchisé s’exonère de son côté d’une obligation de loyauté précontractuelle qui pèse incontestablement aussi sur lui.

 

Et si le franchiseur se doit, comme le souligne le Code de déontologie européen de la franchise, de n’accepter « que les franchisés qui, d’après une enquête raisonnable, auraient les compétences requises (formation, qualités personnelles, capacités financières) pour l’exploitation de l’entreprise franchisée », encore faut-il que le candidat franchisé réponde honnêtement aux questions qui lui sont posées et sans rien sceller de son passé professionnel ou de ses engagements qui viendraient obérer ses chances de réussite.

 

Il s’est ainsi rencontré des situations où, après avoir signé le contrat et alors que des difficultés de gestion de l’unité franchisée allaient survenir, le franchiseur devait découvrir que son franchisé sortait d’un dépôt de bilan juste avant d’avoir rejoint le réseau…

 

On peut également songer au cas d’un candidat franchisé dont un proche parent (voire l’épouse) exercerait dans un domaine d’activité concurrent du franchiseur.

 

Ainsi donc et par-delà la loi Doubin, le droit commun des contrats fait naître à la charge du candidat franchisé une obligation de loyauté dans l’information précontractuelle.

 

Et dans l’hypothèse de dissimulation d’une information capitale pour l’examen d’une candidature, ayons à l’esprit que le franchiseur serait fondé à se dire lui-même victime d’un dol et à prétendre, à ce titre, à l’annulation du contrat de franchise !

 

 

II - Dans la phase post-contractuelle, le principe de loyauté peut également susciter des conflits et des divergences d'analyse.

 

On sait ainsi l'attachement que les franchiseurs portent aux clauses de non-concurrence post-contractuelles et combien ils répugnent à voir d'anciens franchisés continuer à exploiter leur fonds de commerce avec le savoir-faire qui leur a été transmis.

 

Pire encore pour les franchiseurs, certains franchisés n'hésitent pas, à l'expiration de leur contrat, à rejoindre un réseau concurrent, trouvant sans doute cela tout-à-fait "loyal".

 

Jusqu’ici, la jurisprudence a considéré que de telles clauses étaient valables pour autant qu’elle soient limitées dans le temps, dans l'espace et quant à leur objet et qu’elles apparaissent nécessaires "pour protéger les droits de propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l'identité commune et la réputation du réseau".

 

Une note dissonante s'est toutefois fait entendre du côté de la Cour d'Appel de Rennes qui, dans un arrêt du 23 mars 2004, a jugé que "constitue une entrave à la libre concurrence et un avantage pour le franchiseur sans aucune contrepartie, même si le franchisé conserve la possibilité d'exercer le commerce en dehors de toute enseigne préexistante" le fait de chercher "à protéger un territoire et à assurer la reconstitution locale du réseau en empêchant le franchisé de s'affilier à un autre réseau afin de bénéficier de l'expérience et de la notoriété de celui-ci".

 

Disons le tout net : cet arrêt est source d’insécurité juridique et est contraire à l’intérêt même des franchisés.

 

Il est certes louable de se préoccuper de la « liberté » d’un franchisé désireux de rallier un réseau concurrent.

 

Comment ne pas voir cependant que cette liberté s’exerce au détriment, non seulement du franchiseur, mais également au détriment du réseau et donc au détriment de chacun de ses membres !

 

C’est faire preuve d’un égoïsme forcené à l’égard de ses anciens « collègues » que de quitter un réseau pour rejoindre immédiatement une enseigne concurrente.

 

Chaque point de vente tire en effet sa force de son exploitant mais aussi – et c’est qui fait tout l’attrait de la franchise – de l’appartenance à un réseau.

 

Permettre le transfert du savoir-faire et le « basculement » de la clientèle chez un concurrent, c’est doublement porter atteinte au réseau et fragiliser l’ensemble du système en consacrant une attitude profondément déloyale.

 

On préfèrera dès lors – au rebours de la position de la Cour d’Appel de Rennes et au nom même du principe de loyauté – la position de la Cour de Cassation qui, notamment dans un arrêt Prodim du 22 février 2000, a admis la validité d’une clause de non réaffiliation en ce qu'elle procurait au franchiseur "un délai d’un an pendant lequel l’implantation par l’ancien franchisé d’une enseigne renommée concurrente ne sera(it) pas possible, de sorte qu’il pourra reconstituer son réseau localement".

 

 

Rémi de BALMANN

Avocat Associé - D, M & D