e-commerce et réseaux : des liaisons dangereuses ?
Publié le lundi 12 octobre 2009 (Franchise et distribution)
E-COMMERCE
ET RESEAUX :
Des
« Liaisons Dangereuses » ?
Compte-rendu
Michel Delmas (EdCom)
Présentation des débats
Avant-propos p 3
Introduction Jean Paul Leroy, Fashion Daily News p 5
Les mots de bienvenue de Jean-Marc Génis (FEH) et Marc Lolivier (FEVAD) p 5
Internet et fonds de commerce
Points de vente physique et Internet : « Je t’aime moi non plus » ? p 9
Didier Dalin Avocat à la cour, ancien membre du Conseil de la concurrence
Le fonds de commerce électronique : nouvel « E.T. » p 12
Philippe Stoffel-Munck Agrégé des facultés de droit, Professeur à Paris I
L’éclairage de Mixcommerce p 14
Philippe Rodriguez, Président
L’éclairage de Brandalley p 16
Sven Lung, Président du Directoire
Le dialogue avec la salle p 18
Internet et marques
Forums, liens commerciaux : « Le coup de sirocco » sur Internet? p 22
Rémi de Balmann Avocat à la cour, Cabinet D, M & D
Hébergeurs, revendeurs : « Flic ou voyou » ? p 26
Eric Schahl Conseil en propriété industrielle, cabinet Inlex
La lutte contre la contrefaçon sur la Toile : « Mission impossible »? p 29
Charles Pellegrini ancien chef de l’Office central de répression du banditisme
L’éclairage de Little Fashion Gallery p 35
Marie Soudre-Richard, fondatrice et Présidente
L’éclairage de E-Merchant p 37
Laurent Malaveille, Directeur général
Le dialogue avec la salle p 38
Propos conclusifs
Cécile Poulet Fashion channel manager Europe, GFK Retail and Technology p 41
Eric Luc Directeur des relations extérieures, Fiducial p 42
Synthèse des débats p 43
Olivier Meyer Avocat à la cour, Cabinet D, M & D
Annexe : la liste des participants p 44
Avant-Propos
Michel Delmas, Edcom
Le commerce électronique est le nouvel acteur du monde du commerce. Dans une période où la crise s’installe, où les chiffres d’affaires sont en berne, l’e-commerce affiche d’insolentes croissances à deux chiffres.
Les débats de ce jeudi 18 juin, organisés sous l’égide conjointe de la Fédération des enseignes de l’habillement (FEH) et de la Fédération du e-commerce et de la Vente à distance (Fevad), l’ont démontré : le e-commerce est désormais incontournable. On peut le craindre, on peut l’apprivoiser, mais on ne peut l’ignorer.
Cette matinée organisée par le cabinet D, M & D en partenariat avec GFK, Fiducial et Inlex, a été riche d’enseignements. D’abord au plan juridique.
Car les problèmes juridiques posés par l’explosion de cette forme nouvelle de distribution ne manquent pas d’inquiéter. Quid de la propriété d’un fonds de commerce électronique ? Quid de la responsabilité des moteurs de recherche, hébergeurs, réseaux sociaux, de Facebook à eBay, qui se dédouanent un peu facilement des pratiques peu scrupuleuses d’intervenants auxquels ils accordent pourtant leur appui technique ? Et comment contrer, ou circonscrire, la contrefaçon, le free-riding, les propos tenus sur des blogs dont les auteurs ignorent manifestement le mot « diffamation » ?
Malgré ces problèmes réels, les marques et les enseignes du textile sont inexorablement poussées sur la voie de l’e-commerce. Plusieurs solutions s’offrent à elles. Kiabi a construit un site en propre très performant. D’autres sous-traitent à des sociétés extérieures, sous différentes formules présentées dans cette matinée. Et cela permet de conclure cet avant-propos sur une bonne nouvelle : les études récentes montrent que le commerce électronique dope les ventes dans les magasins physiques plus qu’il ne les concurrence.
Alors e-commerce et réseaux, des liaisons dangereuses ? Sans doute ! Mais où est le commerce, où est l’entreprise s’il n’y a pas de risque ?
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Les mots
de
bienvenue
Jean Paul Leroy
Rédacteur en Chef de Fashion Daily News
On dit souvent que le e-commerce est une formule en progression sur des marchés qui le sont moins. Le chiffre du textile pour le mois de mai diffusé par l’Institut français de la mode est à - 12%. Un certain nombre d’intervenants liés au e-commerce diront que dans ce secteur les chiffres sont positifs.
En fait, ce n’est pas tant le but de la matinée de savoir si le e-commerce marche bien ou moins bien , si Internet est important ou pas. Beaucoup de gens présents ici le savent. La question posée dans cette matinée c’est plutôt comment ça marche, comment cela doit marcher, quels problèmes cela pose, avec la notion de fonds de commerce, avec les réseaux, qui créent eux-mêmes des sites, et cela peut poser des problèmes de fonctionnement. Il s’agit aussi des rapports d’Internet et des marques et les conséquences que cela peut avoir.
Jean-Marc Génis, Président exécutif de la Fédération des enseignes de l’habillement (FEH), et Marc Lolivier, Délégué général de la Fédération du e-commerce et de la vente à distance (FEVAD), introduiront cette matinée.
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Jean-Marc Génis
Président exécutif de la Fédération des enseignes de l’habillement
J’ai la lourde tâche d’ouvrir cette session et de remercier les sociétés qui ont pris l’initiative d’organiser cette session qui sera profitable à chacun d’entre nous.
Tout d’abord je voudrais présenter ici la Fédération que je représente, et vous dire en quoi nous sommes concernés par le thème du e-commerce.
La FEH regroupe toutes les grandes enseignes de l’habillement, françaises comme Etam, Celio, Okaïdi, Orcanta, ou étrangères comme Zara, H&M, C&A, Gap, etc.
Notre rôle est de soutenir le développement de nos enseignes avec une représentation active auprès des décideurs économiques, politiques, et auprès des organisations professionnelles françaises et européennes.
Cette branche joue un rôle incontournable dans le domaine de l’habillement avec un chiffre d’affaires de 16 milliards d’euros, pour 15 000 points de vente, 120 000 personnes et 400 entreprises. Ce sont des sociétés d’une certaine taille. Elles sont présentes dans plusieurs milliers de communes sur tout le territoire français, avec une part de marché d’environ 40 %. Ce sont de loin les leaders de la vente d’habillement, qui représente elle-même le troisième poste de consommation des Français.
Le secteur a connu une expansion constante ces dernières années. En 10 ans nous avons gagné 10 à 15% de parts de marché. Cela a permis de créer des emplois, et de former des milliers de jeunes à nos métiers.
A l’étranger, les seuls adhérents français de notre fédération réalisent un CA de 7 milliards : la moitié des ventes d’Airbus. Ce n’est pas complètement négligeable, et sans doute ne le met-on pas suffisamment en avant. Ce CA export est réalisé dans un maillage de 10 000 magasins, qui s’étend chaque année.
Ce portrait que je viens de faire du « mortar » comme disent les Anglo-saxons, n’occulte pas l’intérêt que notre profession porte au « click », c’est-à-dire à cette nouvelle forme de commerce qu’est le e-commerce.
Toutes nos enseignes ont ou vont construire dans les plus brefs délais un site de vente de e-commerce. Certaines sont déjà des acteurs importants du e-commerce. Il faut mentionner la société Kiabi qui est déjà un gros acteur, de par l’ampleur de ses ventes.
Tout le monde y viendra, car nous ne voyons pas dans le e-commerce un concurrent, mais un nouveau vecteur de vente. Il nous permet de renforcer notre présence auprès des clients, de leur donner des facilités et un meilleur service.
Nous sommes convaincus de la complémentarité de ce nouveau mode de distribution. Toutes les sociétés de la FEH sont persuadées que la maîtrise de ce nouvel instrument de vente est essentielle à leur développement.
Vous n’entendrez dans notre bouche aucun accent protectionniste. Nous encourageons par contre vivement nos enseignes à s’adapter et à intégrer cette nouvelle forme de distribution.
Nous espérons également que le législateur intègre cette nouvelle donne. Il faut intégrer le e-commerce dans la législation actuelle qui aujourd’hui est principalement centrée sur le magasin en dur, qui laisse ce nouveau commerce dans un vide juridique et concurrentiel parfois défavorable aux chaînes existantes.
Inversement, il faut sans doute adapter la législation qui régit actuellement nos magasins traditionnels. Elle est quelquefois d’un autre âge. Par exemple, le e-commerce est ouvert 24 heures sur 24, le dimanche comme en semaine. Il faut sans doute rééquilibrer. Il n’y a pas là de notion d’opposition, mais le souci de placer commerce traditionnel et e-commerce sur un pied d’égalité, et d’intégrer le e-commerce dans une législation actualisée, ce qui entraînerait sûrement moins de discussions que nous n’en voyons actuellement.
Bien entendu, les distributeurs devront également prendre en compte les succès des réseaux sociaux qui peuvent nous ouvrir des nouveaux moyens de communication auprès des populations, en particulier chez les jeunes, très présents sur le web. Ces réseaux peuvent induire des opportunités, mais aussi des risques pour nos enseignes, qui devront s’y intéresser de plus près qu’elles ne le font aujourd’hui.
Tous ces sujets sont passionnants et sont au cœur de la recherche de nos sociétés. Nous avons en Internet un moyen d’atteindre de nouvelles populations, de conquérir le monde et de donner au consommateur un nouvel intérêt pour la consommation, qui n’est pas très vivace en ce moment.
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Délégué général de la Fédération du e-commerce et de la vente à distance
La Fevad a choisi de s’associer à cette matinée consacrée au « e-commerce et réseaux, des liaisons dangereuses » ?, bien que ce titre m’ait quelque peu surpris de prime abord. Quelque part, il y avait cette idée d’opposition entre commerce traditionnel et e-commerce. Mais en y réfléchissant, je me suis dit qu’entre Valmont et la marquise de Merteuil, il y avait beaucoup de complicité, de ressemblance, de même qu’entre le commerce traditionnel et le e-commerce.
Alors, je ne sais pas qui est Valmont et qui incarne la marquise de Merteuil : en tout cas, cette complémentarité est au cœur de la réflexion que nous menons au sein de la Fevad.
La Fevad, ce sont aujourd’hui 436 entreprises, un peu plus de 700 sites, dont les 15 premiers sites de e-commerce français. C’est un lieu d’échanges, c’est aussi un centre d’observation privilégié sur l’évolution des marchés (nous publions beaucoup d’études).
Je ne vous abreuverai pas de chiffres, j’en citerai seulement 4, car dans ce genre de débat il est toujours intéressant de placer le problème dans son contexte et dans son marché, surtout quand il s’agit d’un marché nouveau.
Quatre chiffres, donc :
20 milliards : c’est le chiffre d’affaires du e-commerce en 2008. C’est deux fois plus qu’il y a deux ans
22 millions : c’est le nombre de Français qui achètent régulièrement sur Internet. C’est 60% des 30 millions d’internautes. Et il y a encore un réservoir de croissance important. La France est à 60% des foyers équipés, là où la Hollande est à 80%.
52 000, c’est le nombre de sites qui vendent sur Internet. On est sur une progression de 30% depuis 2 à 3 ans : un site marchand se crée toutes les heures en France. C’est une formidable opportunité. C’est aussi un défi pour nous, Fédération, de pouvoir encadre le développement de ce secteur.
80 % des internautes déclarent avoir utilisé Internet avant l’achat en ligne ou « off line ». Cela m’oblige à donner deux autres chiffres :
- 60% des Internautes déclarent avoir acheté en magasin après avoir visité un site. Et la première source d’information devient le site marchand, loin devant les blogs et les forums, alors que les comparateurs de prix sont en train de monter.
- 30% des gens déclarent avoir acheté sur Internet après la visite en magasins. Ce chiffre est encore plus intéressant pour les enseignes-magasins. Si le magasin n’a pas de site, ce sont potentiellement 30% de clients perdus.
La Fevad est un centre d’observation, et aussi lieu de réflexion. On réfléchit beaucoup sur la manière d’accompagner sans briser la dynamique mais en fixant de règles pour que la concurrence se déroule loyalement. Nous regroupons à la fois les acteurs de la vente à distance traditionnels, tous les « pure players », et de plus en plus d’enseignes-magasins. C’est une vraie tendance de fond. Une grande majorité des 61 nouveaux adhérents qui nous avons accueillis cette année sont des enseignes-magasins.
Jean-Marc Génis l’a très bien dit : les règles de droit n’ont pas été conçues pour les ventes en ligne. Il faut les adapter, les interpréter, parfois, pas toujours, les faire évoluer, car cela va très vite, et le législateur a facilement un train de retard. Nous travaillons beaucoup sur le sujet de la protection des données. On en est à réfléchir sur la question de publicité contextuelle. Mais le temps qu’il y ait une loi sur ces sujets, on sera sans doute déjà passé à autre chose.
Dans la gouvernance aussi, les choses sont en train de bouger. Internet appelle à de nouveaux modes de gouvernance. On ne peut pas tout traiter par la loi. Il faut instituer un dialogue entre les professionnels, les pouvoirs publics, les fédérations. Nous travaillons sur un Code de Déontologie, et sur un label pour les sites comparateurs.
Dans le programme, vous aves deux sujets passionnants, le fonds de commerce et la marque. Et il y a le sens de l’histoire. Bien sûr, Internet représente de nouveaux concurrents. Mais il serait inutile d’élever des lignes Maginot. Ce serait une erreur stratégique capitale. Car le consommateur est devenu « consonaute ». Quand on regarde le classement des sites que nous publions, on a des pure players qui marchent très fort comme Pixmania, mais aussi des enseignes-magasins comme Casino, Darty, Kiabi, qui sont de belles réussites. Pour rester dans le registre du programme de la journée je dirais simplement en conclusion : « Que la fête commence ».
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Internet
et
fonds
de
commerce
Points de vente physique et Internet :
« Je t’aime, moi non plus »
Avocat à la Cour, ancien membre du Conseil de la concurrence
J’irai très vite sur les données générales, qui sont là uniquement pour préciser le contexte et pour rappeler l’appréciation des autorités de la concurrence sur les relations entre les réseaux de vente et Internet, qui posent de vraies difficultés en termes concurrentiels.
Le commerce reposait traditionnellement sur trois piliers fondamentaux sur lesquels se faisait la concurrence : le choix, le prix, la proximité. Il s’en est ensuite ajouté un quatrième : l’information donnée au client. Et la concurrence se positionne par rapport à ces quatre éléments, chacun s’efforçant d’être le meilleur sur un, deux, trois ou l’ensemble de ces éléments.
Les deux évolutions que nous avons connues récemment sont la vente à distance et la création de grands réseaux de distribution. Internet est vécu par tous comme une révolution car il modifie substantiellement un certain nombre de règles de droit. Et c’est vrai que nous avons à la fois l’inadéquation de certains textes législatifs qui ne pouvaient pas imaginer les conséquences d’Internet, mais aussi l’inadéquation contractuelle, car les anciens contrats d’un certain nombre de réseaux ne prévoyaient pas l’arrivée d’Internet.
C’est une question d’autant plus d’actualité que la nouvelle Autorité de la concurrence, qui succède au Conseil de la concurrence, a organisé sont premier colloque sur la vente en ligne au début du mois de juin. Car cela lui a paru un des éléments fondamentaux sur l’appréciation qu’elle peut avoir sur le système concurrentiel français.
Premier point : le fonds de commerce. Le thème oppose de manière un peu provocatrice le point de vente physique à Internet. Le fonds de commerce, qui n’a pas de définition légale, est un ensemble d’éléments rassemblés pour permettre à quelqu’un d’exercer une activité commerciale. Et Internet s’articule à l’intérieur ou à côté du fonds de commerce, ou en étant un fonds de commerce lui-même. Il peut être un élément accessoire du fonds de commerce, une branche du fonds de commerce, et maintenant on admet qu’un site Internet peut être considéré comme un fonds de commerce. On suit ici une jurisprudence de la Cour de cassation qui estime qu’il n’y a plus besoin de la présence d’un magasin physique pour qu’existe un fonds de commerce. Et cela va poser un problème juridique, notamment pour la réinstallation après la cession d’un fonds de commerce. Jusqu’ici c’était simple, cela se résumait à une question géographique. Mais Internet n’a pas de contingence géographique.
Le commerce électronique, qui n’est pas pour moi quelque chose qui s’oppose, mais qui complète les points de vente physiques, a été défini relativement récemment par la loi de 2004 comme « une activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens et de services ». La plupart des dispositions qui régissent la vente à distance sont tout simplement dans le Code de la consommation, qui tente de codifier tout cela en raisonnant par analogie avec la vente à distance.
J’aborde pour mémoire les problèmes, sérieux, sur le droit des marques, sur la propriété intellectuelle. La protection de la marque est très difficile sur Internet car les moteurs de recherche permettent à des sites d’accéder tout à fait en haut du référencement en faisant état d’une marque sur lesquels ils n’ont aucun droit.
Deuxième problème : la contrefaçon. Tout récemment, de grandes marques sont venues nous expliquer, au colloque de l’Autorité de la Concurrence, que pour elle Internet posait un réel problème. Et pas tellement d’ailleurs chez les pure players ou les sites tels qu’eBay, où la police est en train d’être faite en interne, mais dans le dépôt de noms de domaine. Si quelqu’un dépose un nom de domaine « acinquanteansjaiunerollex.com », on sait que cela induira un trafic de contrefaçons.
Troisième problème que je balaie aussi rapidement : toute la problématique de la vente : la sécurisation des moyens de paiement, s’assurer que celui qui souscrit est majeur, peut-il ou non contracter. Et enfin le parasitisme, déclinaison de la discussion sur la marque, qui peut trouver un terrain de prolifération sur Internet.
Internet pose un vrai problème, le free-riding, la stratégie du passager clandestin. Je rappelle le principe : un magasin A fournit des services, a des vendeurs qui vous conseillent, vous font essayer, et un magasin B n’a pas de services et donc vend les mêmes produits 15% moins cher. Le free-riding a toujours posé des problèmes en termes concurrentiels, renouvelés sur Internet. Des clients peuvent aller sur le point de vente physique, essayer, regarder, comparer, tester, voir, et ensuite aller acheter sur Internet ce qu’ils ont vu en magasin.
Pour arriver au cœur du sujet, la plupart des problèmes correspondent à un télescopage entre les points de vente physiques des réseaux de distribution et le site Internet qui est transfrontalier, et qui peut en arriver à concurrencer les magasins affiliés ou franchisés.
Un certain nombre de décisions judiciaires ont tranché ce problème après quelques hésitations au départ : le producteur, ou le franchiseur qui aurait cédé ses droits exclusifs à un distributeur peut-il vendre sur Internet, et donc de facto sur le territoire exclusif de son distributeur ?
En l’état, la question est réglée par l’arrêt Flora Partners de 2006 de la Cour de cassation selon lequel la création d’un site Internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un nouveau point de vente dans un secteur protégé, et ne rompt pas l’exclusivité territoriale.
Cet arrêt faisait suite à diverses décisions qui l’avaient annoncé, notamment une décision du Tribunal de Nanterre de 2000 selon laquelle Internet ne constituait pas un marché pertinent et que par conséquent, il était considéré comme un moyen de communication.
Un autre aspect est le suivant : un distributeur qui a un territoire exclusif peut-il développer un site Internet sur son territoire ? Avec différentes problématiques : peut-il créer un nom de domaine mentionnant un nom de marque pour lequel il n’a qu’un droit d’utilisation ?
La jurisprudence a dit « non » dans une décision SFR qui a considéré comme une contrefaçon le fait de déposer un nom de domaine comportant le nom d’une marque protégée.
Ensuite, il y a toute la discussion entre la vente active et la vente passive, avec la question subsidiaire pour savoir si la franchise peut être assimilée à la distribution sélective. La Cour de justice des communautés européennes a décidé que non, ce qui n’est pas sans effets sur la notion d’interdiction de la vente active par rapport à la vente passive.
Viennent toute une série de difficultés, car cela va aboutir à une révolution de la définition de la vente passive. La vente passive, c’est d’une part répondre à des demandes non sollicitées, et d’autre part, utiliser des moyens de communication raisonnables puisque la publicité a toujours été un peu au-delà des territoires. Mais la définition de la vente passive va être bouleversée avec Internet qui permet des accroches, des renvois sur le site.
Le principe c’est qu’on ne peut pas interdire la vente passive à son distributeur. Cela a été rappelé par les autorités communautaires et, avec force, par les Autorités de concurrence.
Le Conseil de la concurrence, auquel vient de succéder l’Autorité de la concurrence, avait été saisi à propos de l’affaire Pierre Fabre. Petit remerciement au passage à cette société qui nous a permis de nous forger une méthode de réflexion et qui va nous délivrer une jurisprudence à la fois judiciaire et concurrentielle sur ce point.
Au départ, la société Pierre Fabre avait obtenu en 1999 une décision qui lui était plutôt favorable : elle interdisait aux distributeurs de créer leur site Internet. Pierre Fabre a ensuite été l’objet d’une procédure devant le Conseil de la concurrence, comme d’autres producteurs. Mais elle, c’est la seule qui n’a pas voulu suivre une procédure d’engagement. Elle a voulu aller jusqu’au bout, et il y aura un arrêt de la Cour d’appel.
Les autorités de la concurrence sont parties sur une vision proactive d’Internet : nous considérions que le e-commerce est une chance pour la concurrence et le consommateur. Un certain nombre d’études, notamment américaines, indiquent que non seulement le commerce électronique ne porte pas atteinte au commerce traditionnel, mais même qu’il est un facteur de développement. Sauf dans certains secteurs comme le voyage où il y a de véritables difficultés.
Cependant, nous étions sensibles aux réseaux de distribution, sélective, exclusive, et il est hors de question de démolir ce qui avait été fait précédemment au profit de gens qui avaient investi, créé leur magasin. Il fallait obtenir un équilibre. Et celui-ci consiste à respecter le réseau tout en respectant l’interdiction de la prohibition de la vente passive, tout en faisant attention au free-riding, ce phénomène de « passagers clandestins » qui profitent du travail des autres pour développer eux-mêmes sans avoir fait de gros investissements. Sachant tout de même que la vente en ligne, ce sont des investissements, ce n’est pas gratuit !
La pratique décisionnelle est intervenue à propos de quatre types d’affaires : la dermo-cosmétique, les produits hifi, les bijoux, et donc, l’affaire Pierre Fabre qui nous a occupés un certain nombre de dizaines d’heures. Il s’agissait à chaque fois de distribution sélective, mais, à mon avis, le raisonnement joue pour l’ensemble de la distribution,.
Les grands principes que nous avons retenus sont les suivants :
Les fournisseurs peuvent organiser librement leurs réseaux, à condition que cela ne nuise pas au fonctionnement du marché.
Quand un producteur a moins de 30% de parts de marché, il peut exclure un pure player de son réseau de distribution : n’étant pas dominant, il n’y a pas de risque pour le marché, et il peut organiser son réseau de distribution comme il veut. Nous l’avons appliqué dans le dossier Festina/Bijourama : le pure player Bijourama veut vendre des montres Festina qui lui en refuse le droit, et Festina refuse aussi à son réseau d’ouvrir des sites.
Le Conseil de la concurrence a estimé que Festina devait ouvrir à son réseau la possibilité de créer de sites Internet, et a pris acte des engagements de Festina sur ce point. Mais Bijourama qui avait ouvert le feu n’a pas obtenu satisfaction. Le Conseil a considéré que Bijourama n’avait pas de droit particulier à vendre les produits Festina, dès lors que ce dernier avait son réseau et occupait moins de 30% de parts de marché.
Sauf cas particulier, nous avons assimilé à la prohibition de la vente sur Internet par les distributeurs, des clauses exorbitantes imposées par les producteurs. Ils disaient « OK, vous vendez, mais un site Internet c’est transfrontalier, donc nous vous imposons de traduire dans toutes les langues, pakistanais, chinois, japonais ». En matière cosmétique, il y avait l’obligation d’une analyse de la peau pour des produits ne posant pas de problème particulier, avec une consultation par webcam. Nous avons considéré qu’il s’agissait d’une tentative de contourner l’interdiction de prohibition.
Nous avons par contre autorisé des contraintes sur la qualité du site. Un fabricant de hifi craignait que le consommateur achetant sur un site et ne sachant pas installer le matériel lui cause des problèmes, alors qu’il n’y était pour rien : nous avons accepté une clause exigeant que le client assistât à une séance de démonstration.
Nous disposons à ce jour d’une jurisprudence établie correspondant à cette volonté d’équilibre mais qui va dans le sens de cette conception pro-active dont je parlais tout à l’heure. Nous avions fait injonction à Pierre Fabre de laisser les pharmaciens vendre sur Internet, avec des restrictions raisonnables de type qualité de service, hot-line, etc. Nous attendons l’arrêt de la Cour d’appel pour la société Pierre Fabre, qui est le seul, en dermo-cosmétique, à ne pas avoir voulu prendre d’engagement de ce type.
Les Autorités de concurrence sont très vigilantes sur cette question, car elles considèrent que les restrictions à la vente sur Internet, quand elles ne sont pas légitimées par le fonctionnement du marché, ou par l’intérêt du consommateur, peuvent être assimilées à des pratiques anticoncurrentielles avec les conséquences que cela comporte.
J’attire votre attention sur le fait que le pouvoir de sanction de l’Autorité de la concurrence est important. Les sanctions qu’elle prononce sont généralement plus élevées que celles des juridictions de l’ordre judiciaire, car on considère qu’il y a à la fois atteinte à la concurrence entre professionnels et atteinte au consommateur.
L’antinomie entre point de vente physique et point de vente virtuel, ce n’est pas une concurrence frontale. A notre sens, les services, les segments, les structures de coûts, les réglementations sont différents. Cela pose cependant un problème pour le point de vente physique qui supporte une série de carcans : le travail du dimanche, les contraintes environnementales, les problèmes de logistique.
Mais j’en terminerai par une étude de l’Université d’Harvard selon laquelle dans le secteur de la vente de véhicules d’occasion ou neufs, l’Internet avait été un plus pour le développement des points de vente physique. Et c’est vrai pour un grand nombre de secteurs d’activité.
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Le fonds de commerce électronique
nouvel « E.T. » ?
Agrégé des facultés de droit, professeur à Paris I
On dit que le fonds de commerce électronique est une notion qui se défend, que les sites sont forcément titulaires d’un fonds de commerce, que celui qui détient un site physique et qui crée un site sur la Toile va devenir propriétaire d’un fonds. Ces questions ont une importance théorique réelle. Mais au plan pratique, il n’est pas certain qu’elles aient une importance décisive.
Le fonds de commerce, on l’a rappelé tout à l’heure, a une définition abstraite : un agencement de moyens destinés à l’exploitation d’une clientèle. Par ailleurs, la réalité économique montre que les fonds de commerce sur Internet, cela doit bien exister. Si l’on admet qu’un « agencement de moyens destinés à l’exploitation d’une clientèle » sur la Toile, est un fonds de commerce au sens légal, c’est quand même un fonds de commerce un peu singulier. Le fonds de commerce classique est celui de boutiques physiques de la France du début du XXème siècle. Et c’est sur cette idée-là que la législation a été bâtie, notamment la loi de 1909 sur la cession des fonds de commerce. Un fonds de commerce classique a pour éléments principaux l’emplacement qui économiquement est vital et qui a justifié toute la législation sur le bail commercial. Ensuite le matériel d’exploitation ; pour viser large, on peut y inclure les marchandises. Et puis les signes distinctifs, la marque, le nom commercial, etc.
Sur Internet, vous retrouvez les mêmes fonctions, mais sous d’autres formes. Il y a un matériel d’exploitation. Mais ce ne sont que quelques ordinateurs, un entrepôt, et de quoi envoyer les colis. Vous aurez sur la vitrine de votre site, un agencement, des rayonnages, mais virtuels, et qui, parce qu’ils sont virtuels, restent éternellement jeunes, et coûtent éternellement peu.
L’emplacement n’a pas du tout la même importance que pour un commerçant physique. On peut gloser sur le fait d’avoir droit à un bail commercial sur les locaux occupés lorsqu’on est titulaire d’un fonds de commerce électronique. Mais l’essentiel n’est pas là. Pour l’exploitation d’un fonds de commerce électronique, il y a une problématique d’emplacement. La même qu’en matière physique. Il faut que le client puisse passer souvent devant la vitrine. Il faut que le client sache facilement où trouver la porte d’entrée. Comme dans le monde physique, sauf que les instruments sont différents. Et ce qui va remplir cette fonction de localisation dans le monde virtuel, ce sera le nom de domaine et le référencement.
S’il y a une notion de fonds de commerce électronique, elle s’exprime de manière différente que dans le monde traditionnel, car les éléments clés du fonds de commerce numérique sont le nom de domaine et le référencement du site sur les moteurs de recherche tels que Google et, de plus en plus, sur les comparateurs de prix. Il est en effet avéré que quand un client cherche un produit, plutôt que d’aller le chercher sur les moteurs de recherche où il rencontrera beaucoup de bruit, il ira plus directement à l’information voulue.
Ce sont ces deux éléments, nom de domaine et qualité du référencement, qui sont déterminants, pour partie, de la clientèle. Et si l’on voit les choses ainsi, on répond à une autre question : à qui appartient la clientèle ? Poser la question ainsi est simple, mais c’est un peu trompeur. Car la clientèle n’est pas un bien, c’est une valeur. Elle résulte d’un ensemble de moyens destinés à la capter, à la retenir. La vraie question est : qui possède les moyens d’attirer la clientèle, de la capter, c’est-à-dire d’en faire sortir la valeur qu’on en attend ?
Appliqué au domaine numérique, cela devient : qui est maître du nom de domaine ? Et il faut être conscient que le système d’attribution des noms de domaines a sa complexité et n’est pas complètement clair. Dans le nom de domaine, vous le savez, il y a deux parties. Un nom d’identité, Chattawak, puis l’extension .fr, .de, .biz, .net, .com, etc. L’ensemble des extensions est contrôlé par l’organisme américain ICANN. Le « .fr » est géré par un organisme : l’AFNIC, Association française pour le nommage Internet en coopération. L’AFNIC accueille et enregistre le nom de domaine et fait en sorte que, techniquement parlant, lorsque ce nom sera tapé sur la Toile, on arrivera sur l’adresse d’ordinateur qu’a indiquée le déposant du nom de domaine.
La difficulté, c’est que les règles d’attribution des noms de domaine ne sont pas respectueuses du droit des marques. Le principe a toujours été « premier arrivé, premier servi ». Quelqu’un peut déposer valablement un nom de domaine avec votre marque. Aujourd’hui, l’AFNIC a la possibilité de supprimer des noms de domaines manifestement frauduleux. Mais la loi réserve l’hypothèse de quelqu’un qui a déposé votre nom, qui l’a fait de bonne foi, et qui l’exploite légitimement : vous ne pouvez plus le lui retirer. C’est l’exemple de cette jurisprudence que les commercialistes connaissent, où quelqu’un qui utilisait un nom d’enseigne à Paris a voulu empêcher un commerçant d’exploiter sous le même nom à Beauvais. La réponse judiciaire a été négative car les deux clientèles étaient tellement éloignées qu’il n’y avait pas de confusion possible.
Le problème, c’est que sur la Toile, si vous vous appelez Pierre et que vous voulez exploiter sous ce nom, il n’y aura qu’un seul Pierre.fr : le premier à le déposer et à l’exploiter légitimement. Il pourra y avoir un Pierre.com, un Pierre.de, mais un Pierre.fr, il n’y en aura qu’un.
Ceci pour vous dire que si vous voulez protéger votre capacité à exploiter sur Internet, il convient de déposer votre nom de domaine. Et même de le déposer sous plusieurs formes. Je prends l’exemple de Chattawak : il y a deux « t ». Je ne serais pas surpris que 20% de ceux qui tapent le nom le fassent avec un seul « t ». Si vous déposez Chattawak, pensez à déposer aussi Chatawak avec un seul « t ».
Si un franchisé veut développer un commerce électronique, il devra utiliser un nom de domaine. C’est une question à inclure, à gérer dans le contrat, en lui concédant l’usage du nom de domaine que vous aurez préalablement déposé, en liant cette possibilité au maintien du contrat de franchise, de façon à récupérer l’exploitation et la titularité du nom de domaine une fois terminé le contrat.
Tout cela se gère contractuellement. Mais le point stratégique est là. L’autre point stratégique est le fichier client, pour savoir qui dispose de la clientèle. Les fichiers clients ont une valeur considérable, plus considérable que dans le monde physique. Cela se gère contractuellement. Il est possible d’organiser une base nationale clients, dans laquelle on demande au franchisé de renseigner les prospects qu’il détient à partir de son carnet d’adresses, et de prévoir contractuellement qu’une fois le contrat terminé, le franchisé ne pourra plus communiquer pour des communications commerciales de même type avec les adresses qu’il a exploitées du temps de la franchise.
Jouer sur la possibilité d’user des fichiers clients répond à la problématique qu’évoquait Didier Dalin, de la transposition sur Internet de la clause de non-concurrence.
Le fonds de commerce électronique, cela existe. Abstraitement, cela ressemble à un fonds de commerce normal, mais cela répond à des problématiques très différentes, qui trouvent des réponses essentiellement contractuelles.
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L’éclairage de Philippe Rodriguez
Président de Mixcommerce,
Interviewé par Jean Paul Leroy
Jean Paul Leroy
Vous êtes en quelque sorte l’affilié d’enseignes avec lesquelles vous montez des sites. Nous sommes dans une approche juridique : quel contrat, avez-vous, quel statut avez-vous par rapport aux enseignes et aux marques avec lesquelles vous travaillez ? Comment se passent vos rapports ?
Philippe Rodriguez
C’est un contrat assez proche de celui de commissionnaire-affilié. Nous opérons les sites officiels de certaines marques-enseignes, telles que Le Tanneur, Aigle International, Kookaï dans le groupe Vivarte, Rip Curl Europe, le groupe Triumph, La Compagnie des Petits, Alain Figaret, Celio et Newman que l’on démarre très bientôt.
Nous opérons le site officiel de la marque-enseigne pendant quatre à six ans, et nous prenons en charge la totalité de la chaîne de valeur du commerce électronique : le e-marketing, la logistique, le service client, les expéditions, le paiement, le merchandising, le back-office.
Nous sommes dans un modèle assez proche de l’affiliation, puisque nous percevons des commissions sur le chiffre d’affaires réalisé. Nous jouons le rôle d’un affilié qui investit dans la création du fonds de commerce aux côtés de la marque et qui perçoit en contrepartie des commissions sur les ventes.
Jean Paul Leroy
Vous vous retrouvez en quelque sorte en concurrence avec les magasins physiques ? Celio a des succursales et des affiliés : êtes-vous un concurrent supplémentaire ou un magasin supplémentaire ?
Oui et non.
D’une part, nous sommes un magasin de la chaîne. Chez la plupart de nos partenaires, nous sommes listés comme un magasin de la chaîne, et nous comparons nos performances à celles des autres magasins. Nous essayons d’être le plus haut dans le tableau, et nous sommes souvent dans le Top 10 des performances des chaînes.
Nous ne sommes pas que cela. Nous sommes un complément de distribution. Nous travaillons avec nos marques-enseignes sur notre capacité de synchronisation et de synergie on-line/off-line. Il s’agit aussi d’amener du business au off-line : travail sur les cartes de fidélité, invention d’opérations permettant d’activer le commerce en magasin, présentation des produits via le e-commerce qui permet au consommateur de découvrir les produits et peut-être de les acheter en magasin.
Il y a une véritable synergie. On a besoin du réseau off-line pour activer le commerce on-line et inversement, on ne peut pas le faire sans imaginer l’ensemble de ce que l’on peut faire dans le business on-line pour aider off-line.
Jean Paul Leroy
Nous évoquions cette concurrence qui s’instaure entre le site Internet de vente de la marque ou de l’enseigne tel que ceux qui vous mettez en place avec un marché national, voire international, face à un magasin physique qui, lui, est localisé dans un lieu déterminé. Je ne sais pas quelle a été la réaction des partenaires affiliés ou franchisés des marques pour lesquelles vous avez monté des sites…
On en a beaucoup discuté avec nos marques-enseignes. Il y avait à chaque fois une certaine appréhension. Mais nos clients avaient déjà une expérience de commerce électronique. Le Tanneur avait 8 ans de commerce électronique derrière lui, Aigle 3 ans. Ils ont déjà vécu cela et avaient une approche sur le sujet.
Il y a toujours une petite réaction quand une enseigne lance une opération de commerce électronique. Peu à peu, quand les activités de commerce électronique démarrent réellement, que l’on met en place les synergies, que l’on constate que cela crée un trafic nouveau dans les magasins, cela a plutôt tendance à rassurer les affiliés. N’oublions pas aussi que nous avons une pratique très stricte non seulement sur les prix, mais aussi sur l’offre commerciale. On ne trouve pas d’offre spécifique à Internet. Ce sont les offres présentées en magasins qui se retrouvent, 1 pour 1 et au même prix, sur Internet. On vend même un peu plus cher avec les frais d’expédition.
Nous ne sommes pas en concurrence sur les prix ou sur l’offre. Nous sommes plutôt en complémentarité, un choix qu’ont les consommateurs d’utiliser tel ou tel canal pour acheter leurs produits.
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L’éclairage de Sven Lung,
Président du Directoire de Brandalley
Interviewé par Jean Paul Leroy
Jean Paul Leroy
J’ai l’impression qu’aux Etats-Unis il y a une féroce concurrence entre Internet et les magasins physiques, et que le développement d’Internet a conduit à la fermeture de magasins de certaines chaînes. Vous qui connaissez bien les Etats-Unis, pourriez-vous expliquer ce qui s’y passe ?
On se rend compte qu’aujourd’hui Internet amène du trafic induit dans les magasins physiques. Une étude du cabinet Jupiter montre qu’un dollar dépensé sur Internet apporte 8 dollars en magasin. On est presqu’à 40% du chiffre d’affaires des magasins physiques, 45% en 2010, qui sont influencés par Internet. Selon une autre étude réalisée par Famous Footwear qui est un grand retailer spécialiste de la chaussure, disposant de 900 magasins sur le territoire américain, et qui fait plusieurs centaines de millions de dollars sur Internet, ses clients viennent sur le site à 28% pour acheter sur Internet, 27% pour rechercher les produits sur le site et acheter en magasin, et 22% simplement pour consulter. Entre 33% et 50% des clients qui utilisent le site de Famous Footwear vont ensuite en magasin.
C’est capital : aujourd’hui le réseau physique est à -12, Internet est à +30, nous, nous sommes à +200. Internet est un moyen aussi pour les marques, par ces temps de crise, d’aller chercher de la nouvelle clientèle.
Jean Paul Leroy
Existe-t-il des études inverses avec des clients qui iraient d’abord en magasin voir les produits, essayer, et ensuite acheter sur Internet ? Dans de grandes structures d’habillement, c’est quelque chose qui commence à être ressenti.
En France, on est aux alentours de 16% d’influence d’Internet dans les magasins.
Pour revenir sur Brandalley en deux mots : nous sommes un pure player créé en 2006. Nous réalisons 50 millions d’euros de chiffre d’affaire, nous expédions 150 000 produits par mois, nous vendons de la nouvelle collection et de l’ancienne collection à travers un modèle de commission-affiliation, de corners sur Internet, de e-shop. Au même titre que vous ouvrez votre corner aux Galeries Lafayette, nous vous permettons d’ouvrir votre corner sur le portail Brandalley qui est un avion amiral pour nous qui a presque 4,5 millions de visiteurs uniques par mois. Et nous redirigeons le trafic en fonction des différentes opérations : vente flash, vente promotionnelle, vente privée, pour écouler votre marchandise sur la toile.
Cela fait 4 ans que nous essayons d’évangéliser le marché et les marques. Nous avons eu beaucoup de mal au démarrage. Il y a un réveil des marques actuellement. Il y a un problème dans les réseaux physiques, et elle cherchent une alternative sur Internet.
Aujourd’hui, la clientèle Internet est très provinciale. Ce n’est pas votre clientèle habituelle. La Fevad avait publié une étude « Qui est l’acheteur sur Internet dans la mode » ? Aujourd’hui, 50% des acheteurs sur Internet vivent dans des agglomérations de moins de 2000 habitants. Ce sont des gens qui n’ont pas accès aux magasins, n’ont pas de boutiques localement, qui doivent se déplacer pour faire leurs courses, sont hyperconnectés parce qu’ils ont accès gratuitement à toute l’information du monde sur la Toile, à travers les magazines, les portails féminins, les réseaux sociaux, où on s’échange des trucs entre nanas dans les blogs pour savoir quel est le petit top de la dernière tendance et de la dernière mode en ligne. Cette information crée de la demande, pour des produits que l’internaute ne peut trouver en magasin près de chez lui.
C’est une clé de développement pour vos marques pour aller chercher des clientes qui ne sont pas les clientes habituelles de vos magasins.
Jean Paul Leroy
Vous évoquez votre double casquette de vendeur de nouvelle collection et d’ancienne collection. La mentalité des acheteurs évolue-t-elle sur cet aspect ? On pensait que sur Internet, le client achetait d’abord le prix…
C’est intéressant sur l’évolution de la mentalité des acheteurs. Le marché du discount sur Internet connaît un grand succès chez nous. On le voit à travers le succès phénoménal de C-discount, de Vente-privee.com. Nous sommes très présents en Angleterre de par notre accord stratégique avec le groupe News Corp. Nous connaissons bien le marché anglais, et aujourd’hui, il est positionné sur le prix boutique. Il y a de belles réussites comme Net-a-porter qui font plusieurs centaines de millions d’euros de chiffre d’affaires, à vendre du prix boutique.
Il y a quelques mois, une étude de l’IFM a analysé la demande des internautes : à 50% ils cherchent du prix, à 50% du produit boutique. Aujourd’hui, Brandalley fait 80% de son chiffre d’affaires avec de l’ancienne collection, et nous pensons qu’à terme, nous serons à 50/50.
Le client vient chercher du prix au démarrage, c’est certain, mais ensuite, il se laisse appâter par du produit nouvelle collection.
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Le dialogue avec la salle
Question
Ne faut-il pas une loi sur la propriété du fonds de commerce électronique ?
Je voudrais intervenir sur le fonds de commerce électronique, sujet traité par Monsieur le Professeur Philippe Stoffel-Munck.
Vous avez dit, Monsieur le Professeur, que la question de savoir si l’on est bien en présence d’un fonds de commerce électronique n’avait aucun intérêt pratique. On parle bien sûr de sites délivrant des prestations ou des services à titre exclusif aux internautes.
Je ne suis pas de cet avis.
Cela fait à peu près 40 ans que l’on dit qu’on peut répondre contractuellement aux questions qui se posent dans ce domaine. Bien sûr, mais plus ou moins bien, suivant qu’on est plus ou moins avisé et plus ou moins bien conseillé. Cela veut dire que quelque part, on met de côté l’intérêt général.
Cela étant, on ne sait pas ce qu’est aujourd’hui, juridiquement, le fonds de commerce électronique. Il ne correspond pas du tout à la définition habituelle du fonds de commerce.
Ne pensez-vous pas qu’il faut se demander si, au niveau de la naissance de la vie, de la mort, de ce qu’on appellera quand même un fonds de commerce, il faudrait définir des droits de propriété susceptibles d’être apportés en garantie à des financiers susceptibles d’investir pour lancer le produit pour sécuriser les acheteurs quand on en cède la propriété, pour sécuriser les créanciers quand il y a un redressement judiciaire ? Car ce que l’on veut, c’est protéger des valeurs.
Philippe Stoffel-Munck
Trois « oui » en réponse à votre question. La possibilité de mobiliser le fonds de commerce électronique serait très utile. C’est pour cela que je disais tout à l’heure que la question évoquée n’a pas une grande portée pratique.
Vous pouvez aboutir à la qualification de fonds de commerce. La législation sur le nantissement de fonds de commerce est ainsi faite que vous aurez beau dire que le fonds de commerce électronique est bien un fonds de commerce, vous ne pourrez pas le nantir. Car le formalisme légal renvoie à la conception boutiquière, ancienne, du fonds de commerce.
Oui, il faut une réforme. La loi sur la cession des fonds de commerce date de 1909 : 100 ans, cela fait une bonne durée pour passer à l’acte de la réforme.
Dans l’intermède, la seule solution consiste à organiser des réponses contractuelles pour parvenir à dupliquer dans l’univers numérique les facilités qui sont réservées aux fonds de commerce dans l’univers traditionnel.
Question
A qui appartient la clientèle ?
Je représente une enseigne nationale dans le textile enfant. Vous avez parlé de la valeur importante du client sur Internet. Quand on intervient à la fois en ligne et en boutique, on peut recruter des clients à la fois dans nos magasins, dans ceux de nos franchisés, et sur le site Internet. A qui appartiennent ces clients ? Et comment pouvons-nous, à l’issue du contrat de franchise, continuer à exploiter une adresse recrutée par le franchisé ?
Philippe Stoffel-Munck
Vaste question. Qui peut exploiter l’adresse ? L’adresse est une valeur, un bien qui se monnaye, mais sur laquelle il n’y a pas véritablement de droit exclusif de propriété. C’est pour cela que la réponse contractuelle à donner sur la question est double.
Il s’agit d’une base de données électroniques. Je fournis à mes franchisés l’infrastructure nécessaire pour bâtir et exploiter leur fichier d’adresses, dans la base de données nationale dont je suis titulaire. Il n’y a pas de droit de propriété sur une adresse, mais les bases de données sont protégées : vous bénéficiez déjà d’une protection.
Ensuite, contractuellement, je ne vois pas ce qui interdirait à un franchiseur de dire à son franchisé : les clients avec lesquels vous avez travaillé via Internet pendant la durée du contrat, vous ne pouvez plus travailler avec eux, entrer en contact avec eux lorsque la franchise est terminée.
Cela me semblerait possible. Cela reproduirait une clause de non-concurrence, avec l’aspect physique en moins, parce que, sur Internet, il n’y a pas de frontière.
Une interdiction temporaire pourrait fonctionner. C’est la manière de protéger sa clientèle. A partir du moment où vous avez défini l’exclusivité sur la manière d’entrer en contact avec la clientèle, vous avez économiquement répondu à la question de la propriété de cette clientèle. Quant à savoir à qui elle appartient juridiquement, je pense que c’est une fausse question. Mais c’est une question qui est régulièrement posée, avec un renouveau d’intérêt avec l’arrêt Chattawak.
L’essentiel est d’organiser la conservation pour le franchiseur des moyens d’exploiter sa clientèle. Vous pouvez vous les attribuer, cela ne veut pas dire que le franchisé sera considéré sans clientèle.
Sven Lung
Avec ma casquette « pure player », je pense que vous pouvez proposer aux clients qui achètent sur votre site de rentrer dans un programme partenaire qu’on appelle Optim partners, en recevant les newsletters de vos franchisés. Nous avons par exemple 2,5 millions de contacts auxquels nous envoyons une lewsletter tous les jours, et nous avons 600 000 optim partners. C’est en général un moyen d’échange entre les marques : nous réalisons leur site en externalisation et nous générons du trafic via notre base de 600 0000 partners. Elles peuvent proposer à leurs franchisés de rentrer dans ce programme Optim Partners.
Question
Un franchisé peut-il créer son propre site ?
Supposons que je sois multifranchisé d’une enseigne X, j’ai trois magasins. L’enseigne a passé un accord avec Brandalley ou Mixcommerce et a ouvert un site Internet. Mais moi, franchisé, j’ai aussi envie de créer un site « affilié x ». Comment peut-on répondre à cela, concrètement, et aussi juridiquement ?
Le responsable d’une enseigne
Dans notre réseau d’habillement enfant, la question n’a jamais été posée dans ces termes. Quand nous avons ouvert notre site, les franchisés se sont imaginé en face d’une concurrence très forte et ont eu le sentiment qu’ils allaient être dépouillés de leur clientèle. Or, quand on vient du monde physique, et qu’on ouvre un site de vente, on fait en général le chiffre d’un ou deux gros magasins, mais pas beaucoup plus, à part des exemples comme Kiabi.
Que répondrait-on à un franchisé ? Nous serions bien mal à l’aise. Si j’ai bien compris, dans un commerce sélectif, nous serions obligés d’accepter. Dans le nôtre, nous pouvons refuser. Si juridiquement nous étions contraints, nous imposerions de telles règles d’image, de représentativité, de suivi de politique commerciale que ce serait complexe pour lui.
Didier Dalin
Vous auriez un vrai problème en termes concurrentiels. La seule solution que pourrait adopter une enseigne telle que la vôtre, si le franchisé se plaint d’une politique anticoncurrentielle, ce serait de prendre des engagements devant l’Autorité de la concurrence, disant : « Nous sommes d’accord sous réserve d’un certain nombre de règles qui protègent notre marque ». Si les conditions que vous proposez sont normales, si elles correspondent à ce que vous auriez imposé à un magasin physique, cela passera auprès de l’Autorité de la concurrence.
La doctrine actuelle va très clairement vers la prohibition de pratiques qui empêcheraient un franchisé d’ouvrir un site dans des conditions normales. Mais il peut toujours y avoir une Cour d’appel qui porte un coup d’arrêt, car il y a des divergences entre l’ordre judiciaires et des juridictions administratives telles que l’Autorité de la concurrence.
Sven Lung
Quand on monte un site, cela coûte de l’argent. Pour ouvrir un site qui respecterait un minimum la marque et tous ses attributs, le franchisé a devant lui une barrière économique assez élevée.
Didier Dalin
Les pharmaciens l’ont fait, et ce n’étaient pas de grosses PME ! C’étaient de petites entreprises, ce qui d’ailleurs posait problème, car ces entreprises ne respectaient pas les critères demandés par les marques de dermo-cosmétique qui se sont tournées vers le Conseil de la concurrence.
Philippe Rodriguez
Il faut dire les choses comme elles sont : c’est déjà difficile pour une marque de lancer son site de vente électronique. Il faut
- Beaucoup d’expertise
- Beaucoup d’investissement
- Accepter des pertes d’exploitation pendant plusieurs mois, voire quelques années.
Tout cela fait que concrètement la question se pose assez peu. Il y a peu de chances pour qu’un affilié réunisse ces trois conditions pour réussir dans ce business-là. Un exemple : prenons le cas du shooting photo pour représenter les produits sur le site. Ce qui peut être vrai dans la pharmacie ne l’est pas dans l’environnement de la mode, où l’investissement photo est important. On ne peut pas imaginer qu’ils soit multiplié par le nombre de franchisés. Il doit au contraire être mutualisé dans une marque.
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INTERNET ET MARQUES
Forums, liens commerciaux :
« Le coup de sirocco » ?
Avocat associé, cabinet D, M & D,
membre du collège des Experts de la F.F.F.
Un vent mauvais soufflerait-il sur Internet ?
Rassurons-nous ! Internet est d’abord et avant tout pour les Marques une vitrine mondiale et un formidable vecteur de promotion.
Il n’en reste pas moins cependant que – par sa globalité, son instantanéité et sa volatilité – Internet présente des dangers pour les Marques.
Internet peut ainsi se révéler facteur de déstabilisation lorsqu’une Marque est jetée en pâture sur des blogs ou devient une cible sur des sites de partage.
Et que dire de l’arme que devient Internet lorsqu’il est utilisé contre des réseaux par ses propres membres contestataires ou lorsqu’il est instrumentalisé par des concurrents qui piloteraient en sous-main la création de sites dénigrants.
Il n’y a là nul fantasme et la jurisprudence est déjà riche de contentieux en ce domaine auxquelles les enseignes doivent être sensibilisées pour ne pas rester inerte en cas de ce que l’on qualifiera de « cyber-attaque ».
Arrêtons-nous à ce sujet quelques instants sur les forums de discussion et les sites de partage en ce qu’ils peuvent être le réceptacle et la caisse de résonnance de propos dénigrants voire diffamatoires contre telle ou telle marque ou tel ou tel réseau.
Mais, avant d’entrer dans le détail, ayons à l’esprit l’ambivalence des comportements.
Ainsi, le Dirigeant de réseaux se réjouira que les internautes vantent sa marque sur des réseaux sociaux et il se désolera d’un propos dénigrant.
Il se réjouira que son site soit bien placé dans les moteurs de recherche et il se désolera si un lien redirige son site vers un site concurrent !
La réalité de l’Internet est donc extrêmement complexe et il n’y a pas d’un côté les Bons et de l’autre côté les Méchants.
En outre et pour ajouter à la complexité du problème, on a assisté ces dernières années à une considérable sophistication des outils.
On parle même d’un web.2, désormais que l’apparition de nouveaux services a permis à l’Internet de devenir interactif.
Explosion des forums de discussion, des blogs et des sites de partage : l’internaute n’est plus seulement passif mais peut tout au contraire réagir et interagir sur la toile.
Ce qui rend évidemment les choses plus délicates.
Et les Marques se doivent d’être d’autant plus vigilantes que le développement de ce web.2 s’accompagne d’une nette tendance des tribunaux à la clémence envers les internautes et à une bienveillance manifeste à l’égard des nouveaux acteurs de l’Internet que sont les hébergeurs de blogs et autres sites de partage.
1. S’agissant des internautes, il est maintenant bien loin le temps où les Juges condamnaient les organisateurs d’un forum de discussion consacré à la protection des consommateurs en les visant pêle-mêle dans le dispositif de leur décision en qualité « d’auteur, producteur, éditeur, directeur de publication, webmaster ou hébergeur » !
Je fais ici référence à un jugement du Tribunal de Grande Instance de Lyon du 28 mai 2002 qui avait accueilli les demandes d’une société de vente en ligne qui se plaignait que « les pages forum de ce site étaient essentiellement constituées de messages diffamatoires, injurieux ou dénigrants à son égard » : accusation d’arnaque, de vol, d’escroquerie…
Tout en relevant que cette société de vente en ligne semblait « avoir des méthodes commerciales contestables sous certains aspects », les Juges avaient estimé que « les défendeurs ne peuvent apporter aucun élément permettant d’asseoir de telles accusations ; qu’il y a lieu de dire que les contentieux commerciaux évidemment sous-jacents à la présente instance ne peuvent pas justifier la commission d’infractions telles que la diffamation ou l’injure » (T.G.I. Lyon, 28 mai 2002, SA Père-Noël c/ X).
Plus récemment, cependant, les Juges semblent se montrer moins sévères voire indulgents à l’égard des internautes.
Ainsi et dans un jugement du 26 novembre 2007, le Tribunal de Grande Instance de Paris a écarté le grief de diffamation avancé par une société de vente en ligne en estimant que « [le défendeur] pouvait légitimement rendre accessible sur le réseau Internet les récriminations qu’il adressait à un professionnel vendant des voyages en ligne et des prestations duquel il n’était pas satisfait ».
Les Juges ayant ajouté que le réseau Internet est « désormais largement utilisé comme un moyen d’expression personnelle et subjective par les internautes désireux de faire connaître leurs opinions, leurs sentiments et leurs histoires à un large public appelé à y réagir et à dialoguer avec eux dans un cadre interactif » (T.G.I. Paris, 26 novembre 2007, Switch c/ Vortex).
Plus récemment encore et dans un arrêt du 15 mai 2008, la Cour d’Appel de Paris a dédouané de toute responsabilité une société spécialisée dans l’analyse et le conseil des marchés boursiers qui visait pourtant expressément une société concurrente au travers de messages envoyés sur un forum de discussion.
La Cour a alors considéré que « ce type d’instrument informatique est un lieu virtuel de libre expression se caractérisant par une très grande liberté de propos ».
Et la Cour a considéré par ailleurs que « le texte des messages incriminés, pour vifs, voire familiers qu’ils soient, ne dépassent pas l’expression libre et critique habituelle de ce type de milieu » (C.A. Paris, 15 mai 2008, Superformance c/ Boursier.com).
La Cour a ainsi infirmé le jugement qui provenait du Tribunal de Commerce de Paris et qui avait estimé pour sa part que les propos étaient dénigrants et que la société en question avait engagé sa responsabilité.
Aussi et comme on le voit, il ne s’agit pas ici de suggérer de faire la chasse à tout propos dénigrant qui circulerait sur Internet !
2. Reste que les nouveaux acteurs de l’Internet se doivent de permettre aux ayants droits de défendre leurs intérêts lorsque ceux-ci sont attaqués.
Et tout l’enjeu devient de savoir comment et jusqu’où peut être recherchée la responsabilité de ces acteurs de l’Internet.
Là encore et comme pour les internautes, les choses ayant beaucoup évolué.
On se souviendra que, en 2002, dans une affaire Domexpo, un juge des référés – saisi à raison de messages diffusés sur un forum de discussion consacré à la construction de maisons individuelles – avait considéré que l’hébergeur était « tenu d’une obligation générale de prudence et de diligence et [qu’]il lui appartenait de prendre toutes précautions pour éviter de léser les droits des tiers, se devant de mettre en œuvre à cette fin des moyens raisonnables d’information, de vigilance et d’action » (T.G.I. Toulouse, 5 juin 2002, Association Domexpo c/ SARL NFrance Conseil).
Depuis lors cependant est intervenue la loi du 21 juin 2004 (dite loi sur la confiance dans l’économie numérique).
Sans trop entrer ici dans les détails, il importe de savoir que cette loi du 21 juin 2004 a transposé la directive européenne commerce électronique du 8 juin 2000.
L’hébergeur ne voit sa responsabilité civile ou pénale engagée que s’il avait effectivement connaissance du caractère illicite des informations qu’il stocke ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où il a eu connaissance du caractère illicite des informations qu’il stocke, il n’a pas agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible (articles 6-I-2 et 6-I-3).
Cette loi prévoyant par ailleurs que l’autorité judiciaire peut prescrire à l’encontre d’un fournisseur d’hébergement, en référé ou sur requête, des mesures propres à prévenir un dommage ou à le faire cesser (article 6-I-8).
Il reste dès lors aux Marques à faire jouer ce dispositif, même s’il repose sur un principe de responsabilité allégée.
Ainsi et dans une affaire Benetton ayant conduit à un arrêt du 12 décembre 2007, les [sociétés-mères du Groupe Benetton] avaient saisi le Juge des Référés,exposant qu’une bloggeuse prétendait avoir pour mission de réaliser pour leur compte des séances de photographies.
Des jeunes femmes, contactées par cette bloggeuse, s’étaient inquiétées auprès du Groupe Benetton du contenu du blog considéré, après qu’il leur ait été demandé d’adresser leurs photographies en maillot de bain ou lingerie en vue d’une sélection…
Benetton se plaignait en outre que des photographies issues des catalogues Benetton étaient publiées sur ce blog et ses marques reproduites.
La Cour d’Appel de Paris a alors certes jugé que « le fait que la société Google offre aux créateurs de blogs, à travers la plate-forme Blogger, une fonctionnalité d’installation et de présentation ou un système de protection contre des commentaires indésirables ne démontre pas sa qualité d’éditeur du contenu de ces blogs […] ; que la responsabilité de Google ne doit donc être recherchée qu’en sa qualité d’hébergeur ».
Mais la Cour d’Appel de Paris a bel et bien prononcé condamnation, après avoir rappelé que « l’hébergeur, s’il n’est pas responsable du contenu des données qu’il héberge, doit, lorsqu’il se voit dénoncer des données dont le contenu est déclaré illicite, non [pas] s’en remettre à l’appréciation des juges, mais apprécier si un tel contenu a un caractère manifestement illicite et, dans cette hypothèse, supprimer ou rendre inaccessible de telles données » (C.A. Paris, 12 décembre 2007, Google c/ Benetton).
Encore faut-il que la notification soit faite dans les formes.
Ainsi, la Cour de Versailles, dans un arrêt du 12 décembre 2007, a jugé que la société plaignante – une agence de communication spécialisée dans l’édition d’annuaires professionnels – n’avait pas procédé aux notifications prévues par le texte en précisant en quoi les messages litigieux étaient diffamatoires à son encontre.
Cette agence de communication était abondamment visée sur le forum créé par l’Association Les Arnaques.com et dédié « à tous ceux ayant été victimes de faux annuaires et de guides bidon »…
La Cour d’Appel de Versailles a toutefois considéré que « les notifications […] n’ont pas été faites ; les réclamations de la société [plaignante] sont toujours restées larges, vagues et générales, visant des « propos diffamatoires, mensongers et fallacieux » et « mettant en doute l’honnêteté et la probité », [sans autre précision] » (C.A. Versailles, 12 décembre 2007, Les Arnaques c/ Ed. Régionales de France).
La Cour d’Appel a dès lors infirmé la condamnation de première instance.
Pour résumer, un arrêt récent de la Cour d’Appel de Paris du 6 mai 2009 énonce très clairement les enjeux et les équilibres à rechercher.
Il s’agissait pour la Cour d’apprécier si le site de partage Dailymotion devait être tenu pour responsable de la mise en ligne du film « Joyeux Noël » en ce qu’il aurait dû avoir connaissance a priori du fait qu’une telle diffusion était illicite et attentatoire au droit d’auteur.
La Cour d’Appel de Paris a alors énoncé que « la limitation de responsabilité […] instituée [par la loi] découle de la nécessaire prise en compte des risques inhérents à l’activité de stockage de contenus fournis par des tiers qu’il ne s’agit pas pour autant d’entraver, eu égard au rôle moteur des services qui en assurent la charge dans le développement de l’économie numérique ;Que [cette limitation de responsabilité] n’est pas exclusive de la protection non moins nécessaire des droits d’auteur dès lors qu’elle s’articule avec un dispositif d’information et d’alerte destiné à prévenir les atteintes à ces droits […] » (C.A. Paris, 6 mai 2009, Dailymotion c/ Carion).
Précisons ici qu’un pourvoi a été introduit à l’encontre de cette décision.
On verra ce que la Cour de Cassation dira et peut-être que la Cour de Cassation
se tournera-t-elle vers la Cour de Justice des Communautés Européennes.
C’est en tous cas ce que la Cour de Cassation a fait dans les contentieux ayant trait aux liens commerciaux.
3. D’un mot, sur les liens commerciaux, on pouvait penser avoir là l’occasion de sanctionner sans états d’âme.
Convenons en effet – du moins du point de vue des Marques – que ce système est pervers.
Dans les termes mêmes, « liens commerciaux » est trompeur puisque – précisément – il n’y a aucun lien commercial entre les sociétés concernées.
Notamment la société Louis Vuitton Malletier a dénoncé en Justice le service Adwords de Google proposant à la vente aux annonceurs des mots-clés tels que « imitation, […], copies, […] ».
Associés au mots-clés « Louis Vuitton » et « Vuitton », une recherche à partir de ces mots conduisait l’internaute tout à la fois vers le site de la Marque mais aussi vers des sites contrefaisants !
Ainsi que devait le retenir la Cour d’Appel de Paris – à la suite de la 3ème Chambre du Tribunal de Grande Instance – un tel système est trompeur en ce que « le site de la société Louis Vuitton Malletier apparaît être, aux yeux d’un internaute, en relation commerciale avec les sites litigieux dont le caractère publicitaire n’est pas contestable, de sorte que ce dernier peut ainsi penser, en s’adressant à une entreprise inscrite sous la rubrique lien commercial, que celle-ci dispose de produits authentiques ».
Le grief de publicité trompeuse devait ainsi être retenu, de même que le grief de contrefaçon doublé de concurrence déloyale, la Cour d’Appel de Paris ayant énoncé que « les principes de loyauté et de libre concurrence, attachés à l’exercice de toutes activités commerciales, imposent à une entreprise intervenante sur le marché de s’assurer que son activité ne génère pas des actes illicites au préjudice de tout autre opérateur économique ; Il appartenait donc à Google de mettre en œuvre, préalablement à la mise sur le marché de leurs offres publicitaires, les moyens techniques pertinents pour éviter les dérives constatées, d’autant que la conception et le contenu de l’outil de suggestion des mots-clés étaient fortement incitatifs pour la réalisation d’actes de contrefaçon » (C.A. Paris, 28 juin 2006, Google France c/ Louis Vuitton Malletier).
De son côté, Google a soutenu et soutient toujours « qu’il ne fait pas usage du mot-clé reproduisant ou imitant la marque pour désigner ses propres produits ou services »
et que sa responsabilité serait celle d’un simple prestataire d’hébergement.
Sur ce, la Cour de Cassation a admis qu’il s’agissait là d’une question sérieuse « qui se pose dans des termes similaires dans tous les Etats membres » et pour laquelle il conviendrait que « soit donnée une interprétation uniforme de [la] directive et [du] règlement [communautaire sur les marques] ».
La Cour de Cassation a en conséquence invité la Cour de Justice de Communautés Européennes à nous éclairer, au travers d’une question préjudicielle (Cass. com, 20 mai 2008, trois arrêts).
La conclusion s’impose d’elle-même !
Dans ce domaine de l’Internet plus que dans d’autres, les solutions ne peuvent pas être franco-françaises.
Ainsi d’ailleurs que la suite des débats devrait le confirmer !
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Hébergeurs, revendeurs : « Flic ou voyou » ?
Conseil en propriété industrielle, Cabinet Inlex
Flic ou voyou : voici un drôle de thème pour un débat, et un esprit malicieux pourrait se demander s’il n’y a pas aussi des ripoux !
Lorsqu’on fait des audits de portefeuilles de noms de domaine, on se rend compte très souvent qu’il y a plusieurs caractéristiques. La première : il y a beaucoup de doublons de noms de domaine. Et ces réservations multiples ne reposent généralement sur aucun site actif.
La question qu’on se pose systématiquement quand on fait ces audits c’est : pourquoi ces doublons ? La première réponse c’est que le dépôt, et le renouvellement, se font de manière mécanique. La deuxième chose, c’est qu’il y a un lancement permanent de nouvelles extensions (.biz, .mobi, .net, etc). On n’en finit plus. Et les revendeurs de noms de domaine ont un discours incitatif, ambigu. Ils parlent de protéger le nom de domaine, et en fait, le terme est impropre. En effet, la jurisprudence internationale est claire : quand on dépose un nom de domaine et que le site n’est pas actif, cela ne crée pas de droit. Le droit, propriété industrielle ou propriété intellectuelle, commence à apparaître quand le site devient actif. Ce droit est lié au contenu du site.
On est dans un mode proche du droit des marques avec sa logique de classes d’activité.
L’attitude des sociétés a assez largement évolué ces dernières années. Elles étaient dans une logique de « J’ai peur, donc je réserve tout », ce qui explique la profusion de réservations dont je vous parlais précédemment. Ils ont réservé tous les sous-noms de domaine, avec tiret, sans tiret, avec un pluriel et un singulier, et toutes les extensions, même si la réalité commerciale de certaines d’entre elles est discutable.
On est arrivé à une deuxième étape en se limitant à ce qui est actif, et en se disant : si je suis attaqué, si je suis copié, je porterai plainte. Des organismes sont en place pour régler les conflits, notamment l’Organisation Mondiale de Protection de la Propriété Intellectuelle (OMPI) à Genève. Quand on porte plainte et qu’on a un intérêt légitime, dans 95% des cas, les analystes de l’OMPI donnent raison au propriétaire légitime.
Le problème, c’est que ces plaintes coûtent cher. Les taxes sont de l’ordre de 2000 euros et les honoraires des conseils sur ce genre d’affaire varient entre 2500 et 5 à 6000 euros.
Troisième évolution : ne pouvant pas déposer plainte partout, les sociétés se sont dit qu’il faut définir une stratégie.
La plupart des grands groupes ont adopté une démarche multiple et complexe, consistant en premier lieu à ne réserver que ce qui est absolument indispensable du point de vue commercial, puis de mettre en place une surveillance des réservations pirates, sans intervenir contre ces réservations pirates, sauf quand elles re-routent vers un site actif quand celui-ci porte atteinte à l’image de la société.
Les sites porno et pédophiles sont généralement en tête de liste. Ensuite, il y a les sites parkings qui dérivent vers des sites concurrents et dont les propriétaires touchent des commissions. On a même des clients qui ont un site Internet en relation avec des partenaires qui leur apportent du trafic et qu’ils commissionnent. Se glissent parmi eux de faux partenaires, qui touchent des commissions, et réservent des noms de domaine intégrant la marque de la société, pour ensuite lui revendre en quelque sorte sa propre clientèle !
Les sociétés mettent donc en place un système de réaction graduée, avec pour principe la surveillance de l’exploitation des réservations pirates.
A cette logique de réservation qui correspondait au début de l’Internet marchand, s’est substituée une logique de référencement. Car quand les internautes cherchent un site Internet, ils ne tapent plus une adresse, ils cherchent dans les moteurs de recherche, voire éventuellement dans des comparateurs de prix.
Ce qui est vital aujourd’hui, ce n’est plus de réserver toutes les adresses possibles. C’est d’arriver à protéger son référencement. Il y a un déplacement très net dans cette direction dans les deux dernières années.
Pour en revenir au thème, face à cette évolution, quel est le comportement de nos revendeurs et de nos hébergeurs ?
Force est de constater qu’il est très inégal. Il y a des attitudes qui n’ont rien d’éthique, qui sont un peu favorisées par les règles de fonctionnement. Quelques exemples :
La logique de l’anonymat. Quelqu’un réserve un nom de domaine, que ce soit un .com, .net ou autre. Il y a des possibilités de réserver de manière anonyme. Le revendeur qui a fait l’opération a une sorte d’adresse simple. On n’a aucune information sur le propriétaire de cette adresse ! Avec comme justification le respect de la vie privée. C’est extrêmement paradoxal car pour les marques ou les brevets, on ne peut jamais déposer sans donner ses coordonnées. Pourquoi donc sur Internet y aurait-il une exception à cette prohibition de l’anonymat ? La réponse des revendeurs est simple : faites une démarche pour lever l’anonymat, auprès de l’Afnic, une démarche judiciaire dans certains pays, je dévoilerai alors l’identité et vous pourrez intervenir. Cela augmente le délai de traitement des dossiers et les coûts. C’est une éthique à retrouver et ce devrait être aux organismes qui gèrent les noms de domaine de s’en préoccuper.
La logique d’irresponsabilité. Il est très rare que des revendeurs aient été condamnés pour avoir participé à des réservations pirates de noms de domaine. Quand le « .fr » s’est ouvert, il y a eu des réservations en masse, 20 ou 30 000 à la fois, incluant des marques, et qui étaient faites sous forme anonyme. Les prestataires qui ont participé à ces organisations quasiment mafieuses ont été, cette fois, condamnés.
Cette logique d’irresponsabilité s’étend du revendeur à l’hébergeur. Prenons le cas d’eBay qui donne aux internautes des moyens pour frauder des tiers. La réponse constante de ces hébergeurs et revendeurs est de dire : « Nous ne sommes pas responsables des actes de tiers ». Le problème c’est que les tribunaux suivent cette logique. Pour donner un exemple récent, voyant que des contrefaçons de ses produits étaient vendues sur eBay, dans la foulée de l’affaire LVMH où eBay avait été lourdement condamné, L’Oréal a engagé une action en contrefaçon. Son argument était qu’eBay est un éditeur, et donc responsable du contenu. Dans un jugement du 13 mai 2009, le Tribunal de Paris dit qu’eBay ne fait qu’aider les internautes à vendre leurs biens et ne contrôle pas le contenu des offres…Le jugement rejette l’action de L’Oréal et les juges concluent, ce qui est assez savoureux, qu’en matière de parfum, c’est très difficile de prévenir la contrefaçon, qu’il faut donc une étroite collaboration entre eBay et les marques, et prévoir une nouvelle audience où les deux parties devront donner leur avis sur une possibilité de collaboration entre elles pour prévenir les risques de contrefaçon. Les deux sociétés ont considéré que la bouteille était à moitié pleine. eBay, constatant que L’Oréal était débouté, estima que cela donnait une sorte de virginité à son système. L’Oréal, souligna que, puisque le juge imposait à eBay l’obligation de discuter d’une réglementation de son site, c’était bien la preuve qu’il y avait un problème.
Il faut être juste vis-à-vis d’eBay : ils ont mis en place, c’est leur côté « flic », des moyens de contrôle : suppression d’adresses suspectes, suppression d’adresses de vendeurs de contrefaçons, limitation du nombre de ventes qui peuvent être faites en même temps, pour éviter les ventes en masse, outils gratuits pour les marques pour pouvoir signaler les produits contrefaits, contrôle accru d’identité lors de ventes d’objets qui sont potentiellement contrevenants, etc. eBay commence à communiquer énormément pour montrer ce qu’ils font pour essayer de se créer une virginité.
On peut quand même se poser une question sur cette notion d’irresponsabilité. La Fnac a récemment été condamnée pour une affaire qui, par comparaison, laisse perplexe. La Fnac vend des CD. La jaquette du CD d’un groupe est faite de motifs qui ressembleraient aux motifs de Vuitton. Vuitton attaque la Fnac et l’emporte. La Fnac se défend en disant « Je vends plus de 200 000 références, il m’est rigoureusement impossible de contrôler les motifs des jaquettes que je ne fabrique pas et que je me contente de revendre ». Cependant, la Fnac a été condamnée.
On se demande vraiment pourquoi il y aurait deux poids et deux mesures, pourquoi ce qui serait permis sur Internet ne le serait pas dans le monde physique.
Autre remarque rapide sur des comportement douteux. Un très grand nombre de sociétés sont victimes du « slaming ». Des sociétés, souvent chinoises vous contactent en vous disant « Vous êtes propriétaire du .fr, ou du .com. La société X vient de nous contacter parce qu’elle veut réserver le même nom que vous en .biz, .net, etc. Comme on pense que vous êtres le propriétaire légitime, si vous réservez par nous, on ne donnera pas suite, car nous sommes une société éthique ». En fait, c’est une vente forcée, qui se fait de manière mécanique, par l’envoi de centaines de mails.
Les premières réactions ont été d’écrire, de menacer de poursuites. Mais l’action la plus efficace, paradoxalement, a été jusqu’ici de ne rien faire ! Sauf à réserver ces noms de domaine qui seraient libres et que vous n’auriez pas pris s’ils vous intéressent commercialement.
Dernière chose. On s’aperçoit que les revendeurs excipent de leur qualité de conseils juridiques, alors qu’on est dans une liaison plus que dangereuse, car il est évident qu’ils sont plus revendeurs que conseils.
En conclusion, je militerais pour ma part pour un Code de bonne conduite des organismes qui gèrent les noms de domaine. Il faut impérativement, pour arriver à gérer d’un point de vue économique les portefeuilles de noms de domaine, éviter d’avoir un portefeuille trop encombré et affecter les ressources à la surveillance, substituer à une stratégie de noms de domaine une stratégie mixte, de réservation ciblée et de réaction et surtout une stratégie de référencement, de réflexion sur les mots clés, sur les indexations de pages, qui est bien souvent inexistante dans les sociétés.
Enfin, on s’aperçoit que les cybersquatters sont un peu comme les huîtres, extrêmement sensibles : un peu de citron, et ils réagissent ! Quand une marques montre qu’elle n’est pas d’accord avec leurs comportements, les cybersquatters s’orientent vers d’autres marques, aux réactions plus faibles ou qui considèrent Internet comme un marché moins stratégique.
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La lutte contre la contrefaçon sur la Toile : « Mission Impossible ? »
Société CP2M (Charles Pellegrini Médiation Méditerranée)
Je suis un peu le côté obscur de la force. Depuis quinze ans, c’est planques, filatures, pour des pièces détachées d’automobiles ou d’avions, pour du luxe, pour tout ce qu’on veut, et à chaque fois avec des conséquences dramatiques.
je suis un peu effaré que l’on traite seulement le coté administratif, juridique, de la contrefaçon sur Internet. Il y a des gens qui fabriquent des produits dans des conditions épouvantables, il y a des mafias, des réseaux qui acheminent, il y a toute une organisation de production en amont, une distribution qui achemine dans le 93 ou ailleurs, et finalement tout cela se retrouve sur Internet. Il y a bien sûr le problème de défense de la marque ; mais il y a aussi des gens qui souffrent, qui sont exploités. Et quand je vois qu’une société comme eBay ne s’est contrainte à empêcher un peu les contrefaçons que sous la pression des marques disposant d’avocats très compétents, c’est assez extraordinaire.
Je vous parlerai d’un des aspects les plus délicats du e-commerce : La contrefaçon. Je le ferai du point de vue du policier que j’ai été, et de celui qui, dans le privé depuis 15 ans, traque, avec d’autres, ce fléau des temps modernes.
Les conséquences de la contrefaçon pour une entreprise sont très graves et de tous ordres, car elle assiste à un pillage en règle de son savoir-faire, de ses créations, de ses recherches innovantes, et subit des dommages financiers, une perte de crédibilité et une détérioration de son image.
Aujourd’hui, les composantes techniques et économiques du Web permettent en effet aux contrefacteurs de disposer d’un outil d’une parfaite efficacité, et de bénéficier, malgré la mobilisation des acteurs de la lutte anti-contrefaçon, d’une quasi impunité.
Enfin, en amont, tout ce qui est vendu sur le Web est produit et acheminé par des organisations criminelles mafieuses, voire terroristes qui se procurent ainsi des ressources colossales.
Bien que le Web ne soit pas le seul vecteur d’écoulement des contrefaçons, le mode de fonctionnement des sites de commerce électronique permet d’atteindre de plus en plus d’acheteurs, la plupart victimes, mais qui parfois deviennent complices.
1. Statistiques sur le volume de ventes de contrefaçons sur les sites de commerce électronique
• 14% du commerce mondial de la contrefaçon est réalisé via Internet.
• En 2005 plus de 230 milliard € de produits contrefaisants ont été commercialisés sur Internet. Ce montant est plus élevé que le PIB de 150 pays.
• En 2005 62.7% de l’ensemble des plaintes Internet aux Etats-Unis concernaient les fraudes sur les sites d’enchères.
• En 2007, 2 millions d’enchères de produits contrefaits et 50 000 vendeurs tentant de vendre des contrefaçons ont été notifiés à eBay par les membres du programme VeRO (Verified Right Owners).
• La contrefaçon est si importante que le New York Times a décrit eBay comme “le centre d’un nouvel univers de produits contrefaits”.
Statistiques douanières
• En 2008, plus de 1 000 demandes d’intervention ont été effectuées par les titulaires de droits.
• Evolution du nombre des saisies par la douane : en 1993, 200.000 articles ont été saisis. En 2008, 6.5 millions… hors cigarettes.
• Depuis 5 ans, 45 à 50% des contrefaçons saisies sont destinées au marché national et ne sont plus seulement en transit.
• 18% des saisies concernent le textile, les chaussures et les accessoires.
• +325% d’augmentation du nombre d’articles touchant à la cosmétique (parfums, maquillage, crèmes…) soit 463 000 articles en 2008.
• Augmentation très forte des articles électriques ainsi que des médicaments (880 000 saisis en 2008)
• La douane développe une vigilance toute particulière sur les produits agroalimentaires qui sont, eux aussi, de plus en plus touchés par la contrefaçon.
2. Principales difficultés rencontrées dans l’identification des contrefaçons sur Internet
Quelques sites où on trouve en permanence des contrefaçons :
· www.shopping.yahoo.com
· www.google.com
· www.amazon.com
· www.ioffer.com (Etats-Unis)
· www.tradera.com (Suède)
· www.auvito.de (Allemagne)
· www.kelkoo.com (Royaume-Uni, France)
· www.allegro.pl (Pologne)
Les contrefacteurs bénéficient du mode de fonctionnement des sites de commerce électronique.
Un environnement anonyme permettant aux contrefacteurs :
– D’atteindre de nombreux consommateurs sans avoir à révéler aucune information légale/professionnelle.
– De compromettre la protection des consommateurs en ne respectant pas les réglementations UE/nationales sur la sécurité des produits et autres.
– De dissimuler le volume de leur activité en offrant de petites quantités de produits à travers de multiples comptes et pseudonymes.
– D’avoir la possibilité de remettre en vente un produit notifié comme contrefaçon lors d’une enchère différente.
Les vendeurs peuvent enregistrer et utiliser plusieurs comptes sur un même site d’enchère.
Par exemple, dans un forum d’eBay.it, un vendeur demande pourquoi il n’est pas autorisé à vendre une paire de chaussures (qui ont été dénoncées contrefaites à eBay par le fabricant) sur un de ses comptes, alors que sur un autre de ses comptes, il peut mettre en vente le même produit avec les mêmes photos et descriptions.
Les vendeurs peuvent remettre en ligne des enchères pour le même produit contrefait sur le même site Internet plusieurs fois.
Le système de notification par enchère individuelle n’est donc pas une solution permettant de mettre fin au trafic de contrefaçons
Les sites d’enchères permettent la vente de contrefaçons grossières malgré des milliers de notifications
Exemple ci-dessous : Chaussures NIKE
Quelles mesures peut-on prendre pour réduire les ventes de contrefaçons sur les sites d’enchères en ligne ?
• Départements protection des marques dans tous les Etats membres de l’Union Européenne.
• Coopération avec les autorités douanières et policières.
• Utilisation de compagnies tierces pour surveiller et supprimer les enchères de contrefaçons.
• Notifications intensives des contrefaçons aux sites de commerce électronique.
• Utilisation Intensive de VeRO: malgré les contraintes de temps et de ressources humaines nécessaires.
3. Mesures à prendre
Que faudrait-il faire pour que cela change ?
- Faciliter l’identification des utilisateurs
- Surveiller le contenu des sites de commerce électronique
- Protéger les droits des consommateurs
1. Faciliter l’identification des utilisateurs
• Identifier chaque vendeur professionnel par son :
– nom commercial,
– numéro RCS,
– numéro TVA,
– Adresse et numéro de téléphone.
• Empêcher les vendeurs exclus de se réinscrire.
• Identifier des moyens de surveiller et bloquer les transferts d’argent vers les comptes des contrefacteurs et ne pas seulement fermer le nom commercial.
• Adopter une politique de gestion des données personnelles permettant d’identifier et éliminer définitivement les contrefacteurs récurrents.
• Renforcer les sanctions pour la fourniture de fausses informations.
• Surveiller systématiquement les évaluations des consommateurs et en particulier les mots tels que contrefaçon, faux, copie, etc. afin de repérer les vendeurs suspects.
• Vérifier si le vendeur est agréé par la marque concernée pour les produits vendus en distribution sélective.
2. Surveiller le contenu des sites de commerce électronique
• Tenir une liste de produits présentant un haut risque de contrefaçon. Ces produits devraient être placés automatiquement en attente jusqu’à leur vérification ou l’expiration d’un délai raisonnable.
• Interdire/supprimer les ventes/expéditions en provenance hors EEE, puisque les importations parallèles hors EEE sont illégales.
• Pré-filtrer les enchères suspectes* et les contrefaçons grossières avant que les enchères soient mises en ligne.
• “Suspecte”= non seulement les annonces de contrefaçons grossières ou de produits inexistants (imitation, copie, inspirée, style, et produits multimarques), mais aussi les annonces de produits suspects ou venant de vendeurs avec un comportement suspect. Ces annonces ne devraient jamais être mises en ligne.
• Repérer, pour un contrôle manuel avant leur mise en ligne, les ventes en grosses quantités d’un éventail restreint de produits par un seul vendeur.
• Donner la possibilité aux marques de fournir aux sites de commerce électronique des informations complémentaires pouvant être utilisées pour repérer les annonces suspectes.
• Demander au vendeur de fournir des preuves d’authenticité, telle que l’indication d’origine du produit, ticket de caisse, factures, etc… afin de vérifier hors-ligne les annonces suspectes.
3. Protéger les droits des consommateurs
• Garantir, pour les ventes qui ne sont pas des enchères, que l’acheteur bénéficie de l’ensemble des droits issus de la directive sur la vente à distance.
• Exiger que le vendeur prouve l’authenticité du produit, chaque fois qu’un acheteur se plaint d’avoir acheté une contrefaçon sur un site de commerce électronique.
• Mettre en œuvre une procédure autorisant les acheteurs à retourner les produits contrefaisants.
• Créer un compte séquestre qui conditionnerait le paiement du vendeur à la confirmation par l’acheteur de la bonne réception du produit.
• Ceci permettrait de mettre fin aux difficultés actuelles de remboursement rencontrées par les acheteurs de produits contrefaits.
Un cas à part : eBay
Ce site mondialement connu, est, quoique ces dirigeants prétendent, un vecteur important de l’écoulement des contrefaçons. En effet, en France, le dispositif sur lequel repose le business model d’eBay est en parfaite contradiction avec différentes dispositions législatives et réglementaires, et notamment le Code de Commerce et la Loi sur la Confiance dans l’Economie Numérique.
Actuellement, eBay propose un certain nombre de mesures, en annonçant qu’elles reposent sur une gestion différente de l’anonymat et du statut de particulier, avec notamment :
· Identification des professionnels, avec rappel des règles applicables en matière de vente à distance.
· Refus du statut de particulier à tout vendeur qui arrive à un certain niveau de chiffres d’affaires, fixé unilatéralement à 2 000€ par mois pendant 3 mois consécutifs.
· Suppression des boutiques virtuelles pour les particuliers, seuls les professionnels pourraient avoir leur boutique virtuelle.
· Le statut de powerseller sera réservé aux professionnels
Les mesures appellent les remarques suivantes :
· eBay a élaboré ce système et en a défini seul les contours et le contenu. Les titulaires de droits, représentants des secteurs industriels, représentants du commerce ou des associations de consommateurs n’ont pas été consultés, pas plus que les acteurs de la lutte anti-contrefaçon.
· Il ne l’a fait que contraint et forcé par les condamnations dont il a été l’objet récemment. Les sollicitations antérieures sont toujours demeurées sans réponse.
· Seul un changement du business model au niveau mondial permettra de résoudre le problème : on observe d’ores et déjà que plusieurs contrefacteurs ont supprimé leur offre sur le .fr mais continuent de la présenter sur le .com.
· Contrairement aux engagements d’eBay, et à ce qu’il annonce sur son site .fr, la distinction entre les professionnels et particuliers n’est ni claire ni précise, ni immédiate. Elle apparaît en tous petits caractères, les deux statuts sont mélangés et s’identifient très mal.
· Enfin, et surtout, les professionnels continuent de bénéficier de l’anonymat, ce qui est parfaitement illégal et contraire à leur vocation d’être connus pour vendre. Un « professionnel » anonyme est forcément suspect.
On a mis au point un logiciel breveté « Countersniff » capable de détecter les contrefaçons en ligne mais c’est difficile à mettre en place. Alors, combattre la contrefaçon, mission impossible ? Oui, c’est une mission impossible, en tout cas à moyen terme.
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L’éclairage de Marie Soudre-Richard,
Fondatrice et Présidente de Little Fashion Gallery
Interviewée par Jean-Paul Leroy
Jean Paul Leroy
Comment fonctionne Little Fashion Gallery ?
Nous avons une double activité. D’une part, nous sommes distributeurs de 80 marques haut de gamme et luxe dans le monde de l’enfant sur Internet, d’autre part nous sommes prestataires de boutiques en ligne, activité assez similaires à celle de Mixcommerce.
Le canal de distribution sur Internet est un canal « en plus ». Il est en pleine croissance, c’est un eldorado, mais quoi qu’il arrive, il reste complémentaire du commerce classique et il est censé apporter du business complémentaire au business classique.
Cela ne retire rien au fait qu’il faille réfléchir sur la marque sur sa stratégie et son positionnement, sur ce qu’elle veut faire globalement. Il n’y a pas une réflexion sur Internet seul qui serait déconnecté du reste.
Quand j’ai lancé Little Fashion Gallery, j’ai voulu créer un distributeur haut de gamme, faire que Little Fashion Gallery devienne une marque, en réalisant des communications institutionnelles sur le concept Little Fashion Gallery, de manière à permettre aux marques que nous distribuons d’appuyer leur image sur la nôtre, que nous jouions envers elles un rôle de media. Lorsque Ralph Lauren nous confie sa marque, il lui faut l’assurance qu’on saura la mettre en avant, la protéger, qu’on n’entreprendra pas des actions contradictoires avec sa propre stratégie. D’autres marques naissantes, pour l’instant moins connues, comme Lili & The Funky Boys ou Finger In The Nose s’appuieront sur nous pour que nous contribuions à développer leur communication et, pourquoi pas, à les aider à développer leur distribution en dur, à rentrer par exemple dans les Grands Magasins.
Jean Paul Leroy
Au départ, avez-vous dû vous battre pour essayer d’avoir des marques ? Cela a-t-il évolué ? En êtes-vous à un trop plein de marques ?
Nous nous sommes battus au début pour les convaincre. Il y a deux ans et demi, elles n’avaient pas du tout envie d’aller sur Internet, puis une véritable relation de partenariat s’est mise en place. Aujourd’hui, nous utilisons des outils de vente à distance assez classiques. Nous éditons notre magazine, en prenant la pleine responsabilité de son contenu et de ce qu’on dit sur les marques, bien sûr en collaboration avec elles.
Oui, les marques veulent rentrer chez Little Fashion Gallery, car nous avons notre magazine, nos propres relations publiques, et que nous remplissons notre contrat. Tout cela est cohérent avec leurs attentes.
Le partenariat est allé plus loin avec la marque de luxe pour enfant Bonpoint. Quand Michèle Obama est venue à Paris, elle est allée à l’Elysée et… chez Bonpoint. Nous avons commencé à être distributeurs exclusifs de Bonpoint sur Internet, car nous étions la seule plateforme de commercialisation et de communication à qui ils faisaient confiance. Et la relation s’est renforcée à tel point qu’aujourd’hui c’est nous qui avons créé et gérons intégralement leur site de vente en ligne.
Jean Paul Leroy
Comment réagissez-vous à ce qui a été dit sur la contrefaçon, sur l’anarchie des marques sur Internet ? Cela vous perturbe-t-il ?
Nous sommes sur un marché du luxe, un marché de niche. Mais bien sûr tout ce parasitisme est ultra-perturbant. La particularité de Little Fashion Gallery est d’être à la fois une marque et un distributeur. Nous sommes attaqués par des gens qui créent des sites avec peu d’argent, alors qu’il faut beaucoup de moyens pour générer du trafic, mais générer le bon trafic. Cela demande des investissements conséquents. On vit un double parasitisme : sur notre marque et sur les marques que nous distribuons.
Les attaques viennent de tous les côtés. C’est la contrefaçon, ce sont aussi des questions plus vicieuses comme celles des marchés parallèles. Certaines filiales dans certains pays, ayant peur avec la conjoncture tendue, mettent quelques polos de leur marque sur le marché pour faire rentrer du cash dans la filiale de manière, disons, pas très contrôlée. Tout cela contribue à faire baisser la valeur des produits. Or, notre valeur ajoutée n’est pas dans le prix, mais dans la qualité du service. Si vous commandez à Paris, vous êtes livré dans les deux heures, et dans un packaging magnifique, en essayant de vous faire vivre une expérience de shopping.
Il est très compliqué d’évaluer l’impact de ce parasitisme. Est-ce un parasitisme d’image ? Est-ce perturbant économiquement en nous enlevant du chiffre d’affaires ? Cela peut être imperceptibles : des photos volées, des textes sur le site. On rentre dans des problématiques complexes de propriété intellectuelle.
Sur le marché de la mode enfantine qui est un marché de niche, sur le positionnement haut de gamme avec de petits acteurs, si on se lance dans des batailles juridiques, est-ce qu’on ne va pas mettre son image en danger ?
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L’éclairage de Laurent Malaveille
Directeur Général E-merchant
Je placerai mon éclairage de deux points de vue. Le premier, celui d’Internet vu des marques, le deuxième, à partir du regard d’un prestataire de service du e-commerce.
Premier niveau : j’ai passé 10 ans chez LVMH, notamment chez Christian Dior Couture en tant que Directeur marketing client et e-commerce, où j’ai monté l’activité marchande de Dior à l’international, et J’avais également travaillé chez e-luxuryaux Etats-Unis qui était le site marchand pure player de LVMH dans le luxe.
Mon deuxième témoignage, c’est en tant que prestataire de service, puisque j’ai rejoint il y a quelques mois le groupe Pixmania, qui est un mastodonte du e-commerce, pour prendre la direction de leur division « services », qui s’appelle e-merchant. E-merchant propose aux marques et aux distributeurs de réaliser pour eux leurs sites marchands et ensuite de les aider à les exploiter.
Je retiendrai quatre points majeurs de mon expérience du côté « marques » chez Dior mais aussi chez Louis Vuitton ou Gucci à travers les échanges que j’ai pu avoir avec mes collègues de ces deux entités.
On a évoqué beaucoup de points négatifs sur Internet, qui peuvent faire peur. J’ai retenu le mot « Mission Impossible ». C’est réellement ainsi qu’on le vit côté marque. Il y a quand même une solution, la seule sans doute pour minimiser les effets néfastes dus à la contrefaçon ou aux marchés parallèles : c’est d’avoir une présence forte sur Internet en tant que marque. Avoir un site le plus complet possible, le mieux référencé possible ; exiger de Google le blacklistage de votre marque de manière à ce que personne ne puisse l’acheter, etc.
Deuxième point : il y a souvent une crainte de la part des distributeurs et des managers, sur le risque du e-commerce en termes de cannibalisation de votre réseau physique. Tous les enseignements montrent que l’écrasante majorité des clients en ligne de marques comme Dior, Gucci, Louis Vuitton, sont en fait de nouveaux clients qui n’achetaient pas auparavant dans les boutiques physiques. Il y a très peu de cannibalisation des boutiques physiques.
Troisième point : sur Internet la plupart des gens qui visitent un site marchand n’achètent pas sur le site. C’est vrai sur les sites pure player, mais c’est vrai aussi sur les sites des marques. Les études quantitatives qui ont été réalisées auprès de clients des marques de luxe montrent que les sites Internet des marques jouent un rôle très important dans la préparation de l’acte d’achat avant d’aller dans la boutique. Que ce soit en prêt-à-porter ou en maroquinerie, c’est souvent un paramètre cité devant les rédactionnels magazine ou devant la publicité. C’est vraiment un phénomène important qui montre qu’un bon site produit renforce la présence physique en magasin.
Dernier point : gérer un site marchand est quelque chose de complexe, et mieux cela marche, et plus on ne découvre la complexité ! Je l’a vécu dans mes expériences précédentes, et toutes les personnes qui ont des expériences similaires peuvent en témoigner.
Cela m’amène à mon côté prestataire. Aujourd’hui, il y a plusieurs manières de monter et d’exploiter un site marchand. La première manière, c’est la manière classique : sélectionner un logiciel puis une société informatique, une agence créative, un hébergeur, coordonner tout ce beau monde, et ensuite avoir un site. On se rend alors rapidement compte qu’il faut ajouter une série de modules, comme la gestion de la fraude à la carte bancaire, qui est un des risques important, un autre module sur la génération de trafic, etc.
Cette première solution est celle que nous avions choisie chez Dior et chez Vuitton. Elle restera toujours valable et gardera une place importante, mais elle impose à la marque de gérer une grande complexité et de payer les pots cassés pendant plusieurs années avant d’apprendre toutes les ficelles du métier. A l’opposé, il y a la solution telle que vous l’a exposée par exemple Philippe Rodriguez pour Mixcommerce, c’est la délégation e-commerce : vous faites confiance à un pro du e-commerce et vous lui confiez les clés de votre e-boutique pendant 3, 4, 5 ans. Les avantages sont que vous disposez de gens qui savent faire. Chez E-merchant, on essaie de combiner les avantages des deux solutions : à la fois laisser aux marques tout le contrôle de leurs opérations, en particulier en ce qui concerne la communication en direction de leurs clients, toute en leur simplifiant la gestion et en leur permettant d’accéder immédiatement aux meilleures pratiques d’Internet.
Le dialogue avec la salle
Question
Site marchand ou site corporate ?
Vous disiez que la plupart des personnes qui viennent sur le site le font pour s’informer et vont ensuite acheter en boutique. Dans ce cas, il suffit de faire un site d’information. Pourquoi faire un site marchand ?
Laurent Malaveille
Souvent les marques ont commencé par un site corporate ou un site d’image. Du jour où elles ouvrent leur site marchand, elles ont deux fois plus de visiteurs, qui restent plus longtemps. Parce que ce qui intéresse le plus les clients quand ils vont sur un site de marque, la section la plus visitée, c’est la présentation des produits. Si vous montrez les produits sous tous les angles, que le client a l’impression de voir l’ensemble de vos collections sur le site et qu’en plus il a le prix, il a le sentiment de pouvoir préparer ses achats en toute connaissance de cause. Tandis que si vous ne délivrez qu’une information partielle, c’est plus simple d’aller sur eBay pour obtenir une fiche produit complète qui donnera plus d’information qu’un site corporate.
Je crois vivement qu’un site qui vend ses produits sur Internet est nettement plus efficace pour préparer les achats qu’un site corporate, et en plus il permet de mieux lutter contre les sites polluants.
Marie Soudre-Richard
En fait, les deux attitudes sont possibles. Sans cannibaliser le circuit traditionnel, le but est aussi que les gens finissent par passer à l’acte et acheter sur Internet, en vivant des expériences de shopping différentes. C’est la promesse d’un Net-à-porter, d’un Little Fashion Gallery, d’apporter une valeur ajoutée d’un certain niveau. Certains apprécient de faire leurs courses chez eux à 22 heures et de se faire livrer, et d’autres, ou les mêmes, vont vouloir aller en magasin, avoir le contact avec les vendeuses, toucher les produits.
Question
Blogs, blogueuses et réputation des marques
Vous avez parlé de blog. C’est quelque chose qui peut faire ou défaire la réputation d’une marque. Au festival de Hyères des jeunes créateurs, les blogueuses étaient invitées. Qu’en pensez-vous ?
Rémi de Balmann
Il y a des blogs et des blogueurs de qualité ! Mais il y a un brouillage total d’image. On ne peut pas imaginer que l’internaute serait le voisin de pallier. Le blogueur est bien souvent un internaute en service commandé. Cela exige de cerner ce qui se dit et se fait sur les blogs, au même titre que les marques se doivent d’être attentives à ce qui s’écrit dans la presse.
Il y a une loi plus que centenaire, la loi de 1880 sur la presse, qui érige comme principe jusqu’où peut aller la liberté. Sous prétexte qu’il s’agit d’un blog avec une très grande maniabilité de l’outil, il ne faudrait pas que l’on s’autorise n’importe quoi !
Certains blogueurs n’ont pas suffisamment conscience qu’il existe des règles, et il faut manier le bâton de la sanction face aux dérives. En même temps c’est un plaisir de lire et de découvrir ce que disent certains blogueurs, que d’autres en leur temps ne s’autorisaient pas à écrire !
Question
Sur la responsabilité des hébergeurs, réseaux sociaux, etc
Que pensez-vous de la pratique récente de Facebook qui a proposé de bloquer des marques connues par rapport à des profils facebook. Est-ce faisable sur le Net ?
Remi de Balmann
Sur le plan juridique, il es trop facile à Facebook, eBay, Dailymotion, tous les réseaux de partage, de se réfugier derrière le fait qu’ils ne seraient pas éditeurs, responsables du contenu, ils ne seraient qu’hébergeurs. Il n’est pas illégitime de penser qu’au départ, ils n’ont pas érigé eux-mêmes des barrières. Ils ont essayé les uns et les autres de profiter de la liberté, certains pourraient dire de la licence.
Clairement, les sites eux-mêmes se doivent d’organiser leur propre police, pour qu’il ne leur soit pas reproché de fermer les yeux. Que Facebook qui est une caisse de résonance, se soucie de vigilance, de prévention, les juges n’y seront pas insensibles, loin s’en faut. S’ils ont montré une certaine clémence vis-à-vis de eBay, c’est qu’ils ont constaté au fil du temps que s’était instauré un vrai processus de police, qu’ils avaient fait œuvre active pour domestiquer l’outil.
Eric Schahl
Un petit complément sur Facebook. Facebook vient d’annoncer la possibilité de réserver pour leurs membres une adresse URL personnalisée pouvant être prise avec un nom, pouvant être une marque ou du domaine public. L’annonce a été faite un mardi, avec une ouverture au réseau Facebook jusqu’au samedi matin. Et les marques avaient la possibilité de retirer leur nom de l’offre indiquée…jusqu’au vendredi matin : en fait, elles avaient 2 jours pour réagir.
En organisant cela, Facebook a fait quelque chose qui est une atteinte absolue à l’éthique, et un certain nombre de sociétés envisagent une riposte.
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Conclusions
Propos conclusifs de Cécile Poulet
Fashion channel manager Europe GFK Retail and Technology
L’Internet marchand apparaît comme un phénomène jeune, récent, nouveau. Il n’est pourtant pas si jeune qu’on le pense. Les sites marchands débutent véritablement en France en 1995. Un des premiers sites marchands, c’est Alapage qui était à l’époque éditeur-libraire pure player et qui s’est diversifié, a grandi, est devenu click and mortar, a racheté d’autres sites. En 1998 arrive C-discount, avec une grosse image de discounter vendeur de DVD à quelques euros. Mais ayons en tête que ces sites, pure players en high tech, vendent surtout des télés à 600 euros. Ils arrivent à avoir une image très discounter, très bas prix sur Internet, et en fait font progresser le consommateur dans la montée en gamme, en leur faisant acheter des télés plates LCD à 42 pouces, avec des tas de services et de SAV derrière. C’est aussi un paradoxe intéressant d’Internet, certes sur les biens techniques, mais qui peut être dupliqué sur d’autres professions, comme le textile.
Les biens techniques et culturels sont vraiment à l’origine de l’Internet marchand en France. Ce n’est pas l’alimentaire, ni le textile. En 2000 il y a eu toute la bulle Internet, mais cela n’a pas empêché Internet de progresser en France et en Europe. 2002-2003, Pixmania ouvre simultanément 12 pays puis 15, puis 22 et 25. 2003, C-discount ouvre son premier rayon textile ; on a toujours en tête un vendeur de BD et DVD à bas prix, mais il en est déjà à diversifier son offre, même en propre puisqu’il ouvre sa galerie marchande.
En 2005, le taux d’équipement des foyers devient raisonnable. Qu’un nombre suffisant de foyers soient équipés de PVC et dispose d’une connexion haut débit, c’est la condition préalable pour qu’Internet explose vraiment sur un marché. Internet fait 4% de parts de marché sur les biens techniques et culturels. C’est sa part estimée aujourd’hui sur les produits textiles. C’est la part des Grands Magasins, ce n’est pas rien d’autant qu’on est sur une croissance à deux chiffres. Malgré des sites très intéressants, la France n’est pas précurseur, la Grande-Bretagne et l’Allemagne sont à 9%.
On a cinq ans d’écart entre les biens techniques et les biens textiles, et on a aussi cinq ans entre la France et ses voisins européens.
On arrive à 2008, avec Intermarché.com qui ouvre enfin, avec des difficultés pour trouver le bon modèle. On se souvient aussi des essais successifs de Carrefour, avec Carrefour-on-line, puis boostore, puis retour à Carrefour-on-line puis Carrefour.fr. C’est peut-être moins facile pour de gros « brick and mortar » de trouver un modèle intelligent. Il y a eu tous ces balbutiements depuis 1995, qui fournissent une courbe d’expériences intéressantes.
On arrive à cette année où Internet fait 11% de parts de marchés sur les produits techniques, sur un marché de 25 milliards d’euros, à peu près équivalent à celui de l’habillement. Ce n’est pas rien, avec une croissance à 2 chiffres : + 25% de 2007 à 2008, + 17% du premier trimestre 2008 au premier trimestre 2009. On est en pleine crise, et Internet continue à avoir des croissances à 2 chiffres, avec peu de fermetures : même aux USA, en Angleterre, en Allemagne, quelque soient les modèles, pure players ou click and mortar, nationaux ou internationaux. Cela donne des modèles assez solides, même s’il y a des rachats et des fusions.
Internet continue à acquérir de nouveaux clients car le taux d’équipement et le taux de connexion haut débit continuent à progresser. De fait, c’est une clientèle toujours nouvelle qui arrive, et de plus il y aune évolution des modèles économiques. Pixmania a commencé avec le tirage photo, et, tout en réussissant à conserver son cœur de métier et son image de spécialiste dans la photo numérique, c’est devenu une grande galerie marchande avec tous les secteurs sauf l’alimentaire.
Il y a une intelligence de modèle, avec une largeur d’offre qui fait rêver, et une réactivité, pas seulement dans le prix mais aussi dans la fraîcheur des produits.
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Propos conclusifs d’Eric Luc
Directeur des relations extérieures Fiducial.
Quand on m’a demandé de participer à cette manifestation, je me suis demandé pourquoi. Est-ce pour mes talents d’orateur comme Rémi de Balmann ? La réponse est non ! Pour apporter un point de vue d’expert-comptable ? J’entendais que la définition du fonds de commerce date de 1909. Comptablement, on n’a toujours pas déterminé si le fonds de commerce est amortissable fiscalement. Alors, je reviendrai dans cent ans pour vous donner éventuellement la réponse pour le fonds de commerce électronique. Suis-je un spécialiste du e-commerce ? Non plus ! Mon père de 80 ans qui achète ses capsules de café sur Internet est presque plus spécialiste que moi !
Dernière raison : Fiducial est lyonnais, je suis lyonnais également, le cinéma est né à Lyon, et j’habite assez près de l’usine des frères Lumière.
Je ferai une petite notre humoristique par rapport à ce thème. En venant aujourd’hui, avec la lourde charge de parler après tous ces experts, j’ai eu peur de vivre « Une journée en enfer ». En représentant sur ce podium la firme Fiducial, je ne voudrais pas jouer le rôle de « l’Emmerdeur », mais plutôt être optimiste et mettre la « Pédale douce ». Le e-commerce ne sera jamais un « Casino Royal », mais plutôt un formidable outil des « Temps Modernes », où « Les Visiteurs » seront de plus en plus nombreux. Pour relancer le commerce classique, qui n’est pas « A bout de Souffle », il est indispensable de posséder des « Armes Fatales », et le e-commerce sera une de ces armes fatales.
Mais il ne faudra pas oublier votre réseau.
Pour conclure, je voudrais signaler que Fiducial qui est principalement composé d’experts-comptables, des hommes plutôt de l’ombre, dont le mode de communication pourrait se résumer à une phrase « Ne le dis à personne », a pourtant créé son site marchand pour les fournitures de bureaux, et fait cohabiter son offre Internet avec 400 commerciaux.
Il y a dans cette journée une chose qui n’a pas été signalée et que j’ai relevée : 67% des femmes ont déjà fait un achat sur l’Internet contre 41% des hommes. J’en ai conclu que si les femmes ont très vite décelé l’intérêt du commerce électronique, il vous reste, mesdames et messieurs, « Le Cœur des Hommes » à conquérir.
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Synthèse des Débats
Avocat à la cour, Cabinet D,M & D
C’est toujours difficile de faire la synthèse, surtout d’une matinée aussi riche que celle-ci. Ce sera peut-être plus facile que de faire la synthèse au Parti Socialiste, et en tout cas, je vais essayer de m’y employer !
J’étais venu avec l’idée que le vide juridique est une fiction inventée pour faire croire qu’on manque de lois et qu’il faut occuper le législateur. Je pensais naïvement que ce vide juridique n’existait que dans la tête de certains juristes ou de certains juges mais qu’en réalité les lois sont en nombre suffisant.
Après avoir entendu les différentes interventions, j’ai un peu changé d’avis. Car s’il est vrai que l’arsenal juridique existant est sans doute suffisant pour punir les contrefacteurs, cybersquatters et autres criminels, il n’en reste pas moins que l’Internet nous amène une troisième dimension là où jusqu’à présent nous n’en connaissions que deux. L’image que je vais prendre est très simple. Le territoire concédé au franchisé n’était constitué jusqu’à présent que de deux dimensions. On connaissait géographiquement son emplacement. Or, l’apparition du commerce électronique fait ressortir une troisième dimension qui se superpose aux deux autres et qui rend les choses beaucoup plus complexes. Beaucoup plus complexes aussi parce qu’on utilise des vieux bouts de ficelle : une loi de 1909, des arrêts du Code Civil qui datent souvent de l’époque de sa rédaction.
Certaines des règles qui ont été ajoutées à cet arsenal nous ramènent au Far-West. Je pense à la règle de l’Afnic « Premier arrivé, premier servi », que rappelait le professeur Stoffel-Munck : c’est exactement ce qui se passait quand on arrivait pour prendre une concession minière dans l’ouest des Etats-Unis. On apprend cependant, et cette fois c’est dans la bouche d’Eric Schahl, que cette règle du « Premier arrivé, premier servi » n’est pas si fondamentale que cela, puisque aujourd’hui on privilégie les référencements plutôt que les noms de domaine.
J’ai retenu et je confirme ce qu’a dit Jean-Paul Leroy : on va dans le magasin pour essayer, pour voir, puis on passe sur le comparateur de prix, et enfin on achète sur Internet là où c’est le moins cher. Ce qui me conduit à dire : que sera le commerce sur Internet dans deux ans, dans 5 ans ? Est-ce que la boutique ne sera plus rien d’autre qu’un show-room ? Un marchepied pour les free-riders dont nous a parlé Didier Dalin, pour mettre le pied à l’étrier de spécialiste de l’Internet utilisant le savoir-faire de ceux qui ont encore des boutiques physiques ?
Et ceci m’amène à cette constatation que nous sommes à la croisée des chemins. Le paradoxe est que le volume d’affaires sur Internet n’est aujourd’hui pas suffisamment important pour qu’on puisse faire du « tout-Internet » mais il est assez significatif pour que l’on ne puisse se dispenser d’être présent sur la Toile. « Etre ou ne pas être » : quelqu’un l’a écrit il y a longtemps, même s’il ne pensait pas à l’époque aux développements d’Internet !
Et ceci m’amène à ma première conclusion sous une forme un peu provocatrice. Le développement fantastique d’Internet auquel nous assistons depuis 1995 ne conduira-t-il pas à la disparition des réseaux ? Le fabricant ne sera-t-il pas un jour tenté et capable de vendre directement ses produits sur la Toile ?
Deuxième conclusion en forme de question. Charles Pellegrini nous a très bien et très opportunément mis les pieds sur terre en nous disant que pendant que les juristes s’employaient à changer des dispositions devenues obsolètes, les organisations criminelles prospèrent. Je demande donc si Internet n’est finalement pas un terrible risque pour le commerce légal ?
Je terminerai en reprenant le titre de cette matinée «E-commerce et réseaux, des liaisons dangereuses » ? avec un point d’interrogation, et en vous proposant de supprimer ce point d’interrogation et de dire : « Oui, ce sont des liaisons dangereuses » !
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